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篇1：试析经济法制度体系的重构
试析经济法制度体系的重构
论文摘要经济法制度体系是经济法基础理论研究的一个基本问题，目前在理论界尚未完全形成共识。为创新经济法基础理论，本文试从统编教材对经济法制度体系的划分入手，从新的视角提出经济法制度体系的重构问题，力求从经济法内部结构的意义上来认知经济法的本质，从而建立科学合理的经济法制度体系，为经济法具体体系的构建起到良好的引导作用。
论文关键词经济法制度体系 宏观经济法 微观经济法
在经济全球化、全球市场化、市场竞争化的大背景下，我们进行社会主义现代化建设越来越离不开经济法对社会经济生活的调节。在经济立法、司法甚至执法过程中，经济法理论都起着重要的引导作用。经济法制度体系作为经济法理论研究的一个基本点，对其进行科学系统的划分不仅有利于我们对经济法的整体状况得到更深刻的理解;同时，当我们从整体框架的意义上对经济法的制度体系有了认知时，我们将更能从经济法内部结构的意义上来认知经济法的本质，从而为经济法的具体体系的构建起到良好的引导作用。
一、经济法制度体系需要重构问题的提出
从经济法出现以来，众多学者致力于对经济法制度体系进行一个合理的划分。各家学派的观点在其学术著作或者编著教材中得到了充分体现。
杨紫烜教授在其编著的《经济法》教材中提出，经济法制度体系可划分为经济法主体、市场监管法、宏观调控法等。
李昌麒教授在其编著的《经济法学》教材中提出，经济法制度体系可划分为经济法主体制度、市场秩序规制法律制度、宏观经济调控法律制度等。
潘静成教授、刘文华教授在其编著的《经济法》教材中提出，经济法制度体系可划分为经济法主体、市场规制法等。
从统编教材对经济法制度体系的划分我们可以看出，其基本上是按现有经济立法状况对经济法律、法规作了一定编排和归类，看似合理，实际上却没有真正意识到法律制度与法律规范的关系。法律制度是指运用法律规范来调整各种社会关系时所形成的各种法律制度，它调整了多少社会关系就包含有多少种具体的法律制度如政治法律制度、行政法律制度、经济法律制度等。而法律规范是指通过国家的立法机关制定的或者认可的，用以指导、约束人们行为的行为规范的一种。我们不难看出，法律规范是法律制度用以调整不同社会关系的手段而不是划分标准。因此笔者认为，经济法律制度体系不应当以法律规范为标准来划分，而应当按照的法律、法规调整的特定经济法律关系来确定法经济法律制度体系。
综上所述，在分析了我国统编教材对经济法制度体系的相关内容后，我们应当意识到要正确理解经济法律制度和经济法律规范的关系，以特定经济法律关系为标准来破解经济法律制度体系的内涵和外延。现在，我们就沿着这个思路进一步对经济法制度体系构成进行分析。
二、整体构成
法国经济法学家A.雅克曼与G.施朗斯曾提出过微观经济法与宏观经济法的划分，他们把以规制企业为中性的法律统称为微观经济法;而把规制整个经济活动为中心的法律统称为宏观经济法。在传统西方经济学中，经济学被分为微观经济学与宏观经济学两个领域。
笔者认为，微观经济法，主要是调整在财富创造领域(直接创造领域)、市场竞争领域(经营者与经营者作为市场竞争主体间的竞争关系)、及生活消费领域中的经济主体间的特定经济关系的法律。统编教材所划分的经济法制度体系没有提出市场经营者与经营者之间竞争关系调整的归类，这无疑是一大缺陷。
而宏观经济法，主要是调整生产领域中国家调控的整体合作和国家介入微观经济领域的国家帮助，以及消费领域中国家消费和社会消费中的特定经济法律关系的法律。统编教材涉及这一部分的所划分的经济法制度体系并不全面，值得我们去完善。
下面，笔者将从微观经济法和宏观经济法的划分为视角，以特定经济法律关系为标准来重构经济法制度体系，从而更好的让微观活动与宏观控制结合起来，保障国民经济健康可持续发展。
三、微观经济法律制度
微观经济法侧重于监管，监管在财富创造领域中劳动者直接创造财富、市场竞争领域中经营者与经营者之间的竞争关系，以及生活消费领域中法律与不正当竞争、保护消费者的问题。
目前我国已经制定的相关法律如《个人独资企业法》，《破产法(试行)》《反不正当竞争法》、《反垄断法》《消费者权益保护法》等法律法规可以成为中国微观经济法的主要的来源。
(一)财富创造领域
微观经济法中的财富创造领域主要是指财富的直接创造领域，表现为一种合作创造与分享，这种合作创造是由劳动者进行的，因此也应由劳动者共同分享收益。笔者认为，劳动者可以分为主动劳动者和被动劳动者。主动劳动者，顾名思义，是指主动进入财富创造领域，占据优势地位的劳动者，主要是指投资者。被动劳动者则是在主动劳动者投资的公司、企业进行直接劳动，与主动者一同对公司财产进行生产性使用的劳动者。由于被动劳动者普遍不具备稀缺性，依赖于主动劳动者的投资，因其在利润的分享上仍不可与主动劳动者同日而语，被动劳动者的弱势地位在目前一直存在着。主动者与被动劳动者对于公司而言，都是经营者，共同对公司财产进行生产性使用(只是使用方式不同)，合作经营公司。
劳动能力从某种意义上来说就是劳动创造能力，经营者们运用自己的劳动能力创造财富，促进公司、企业发展。财富创造领域的微观经济法调整公司、企业的主动劳动者与被动劳动者之间共同创造财富和相应地分配利益的关系，这可以从利益分配上公正地保障人们的经济发展权，使人们基于对各自利益的关心促进整个公司、企业的发展，从而创造出更多的利益。
(二)市场竞争领域
微观经济法在市场竞争领域所调整的是经营者与经营者作为市场竞争者之间的竞争关系。笔者认为，竞争，是创造能力的比赛，是创造力权在竞争领域的'表现，而不是财产权、公权力的比赛。法律的内部目标是体现公平，外部目标是追求效率，运用法律来保护能力的竞争可以从根本上实现市场的可持续发展，满足消费者需求，降成本、提效益、增品种，实现交易机会，提高市场份额。
目前，在我国市场竞争中较普遍的存在着运用财产权、公权力干预竞争的现象。其实，财产权与公权力可以参与市场竞争，但是不能直接参与，而应当间接参与入竞争中。经营者可以行使财产权，使用资金培养劳动者的创新能力和业务素质，通过提升劳动者的自身能力来创造财富，提高市场竞争能力;而公权力的行使者们，可以通过制定相应的法律、法规来限制市场中的不正当竞争行为，保护竞争者的合法权益，为创造能力的提升创造一个良好的制度环境，以此达到参与市场竞争，获得利益的目的。财产权和公权力的这种间接参与，不仅没有违背公平，在稳定市场的同时发挥了自身优势，以此获得长足发展。
(三)生活消费领域
生活消费以竞争为基础，在通过竞争法调整之后，主动劳动者获得交易机会、交易份额，完成交易，而被动劳动者获得工资、奖金、红利等，由此劳动者们进入生活消费领域。
在生活消费领域中最突出的问题就是消费者弱势问题。作为一个法制社会，我们在处这一问题时，应当制定相应的法律去规制经营者的优势滥用，同时，还要鼓励消费者同不正当竞争的经营者做斗争，不仅由国家对不正当竞争者进行惩罚，而且还需由加害人对被害人进行赔偿，并对主动追究的被害人加以奖励。这样一来，这不仅维护了消费者权益，也限制了经营者的不法行为，有利于生产力发展;其次，这有利于维护竞争公平，使正规经营者获得更多交易机会和交易份额;再次，这有利于维护市场正常秩序，提升整个社会的消费能力。
四、宏观经济法律制度
宏观经济法侧重于调控，调控生产领域中国家机构与市场经营主体的合作，调控国家消费、社会消费等问题。它从社会总资本增值，即国民经济总体发展的角度来调整特定主体间的经济关系，采用促进国家机构与市场主体合作共赢、介入微观经济领域帮助合法主体等手段保障整个国民经济充满活力和增强国家的经济竞争力，以达到促进国民经济持续健康的发展的目标。计划法、财税法、金融法、政府采购法、涉外经济法、国际经济法等是宏观经济法的主要来源。
(一)生产与竞争领域
竞争有利于平等的发展，使人们在经济发展中享受到种种利益。但是竞争的自发性最终会导致两极分化从而造成经济过剩的经济危机直至政治危机。同时，以社会化生产为基础的竞争还会加速资源的枯竭、环境的恶化和生态失衡，这种状态的持续会形成资源、环境及生态危机，人类的生存和发展将不可持续。竞争作为人类社会的生存斗争，是不可能由自然界自行平衡的，只有由人自己加以制衡才能预防和减轻危害。所以，竞争所引发的社会危机和自然危机是国家对国民经济进行宏观控制的原因。因此，国家需要在生产和竞争领域中进行调控，以减少损失，防范危机的转嫁。
在笔者看来，国家对国家经济不应只承担政治责任，还应承担经济责任，在此层面上，经济法是国家参与社会经济活动的法。在生产领域中，国家作为经济主体，国家机构应该与市场经营主体合作，在市场主体追求利润最大化的过程中造成整体非理性的状况时，国家机构理应并且有权对此行为进行调控，这种调控不是民事行为(无违约)，也不是行政行为(无侵权)，而是国家作为经济体，在国家机构与市场经营主体双方行为都是正当行为时，市场监管者与市场经营者的整体合作。同时，国家也应当介入市场主体间的微观经济领域，在市场主体的个别合作中出现一些经营者利用不正当竞争，滥用垄断地位，以损害市场竞争者和消费者的利益来获得更大的利润等问题时，国家应帮助合法主体，采取如为受害者代为诉讼等措施，更彻底的实现合法主体与国家的整体合作。
(二)消费领域
笔者认为，在宏观经济法律制度中，消费领域可以分为国家消费和社会消费。
国家对内要创造稳定的社会环境、发达的金融机构、完善的信用体系、健全的医疗保险、普及的公共教育等，对外要积极应对国际竞争、防范危机、提高国际影响力等，因而国家消费的目标应是促使国家调控能力提升、财政收入提升、国际竞争力提升等，使纳税人的钱真正用到实处。
人类从一万年前就学会了群居生活，随着周遭环境的变化，人类在一个地方定居并逐渐创制出文明，进而演变成今天我们赖以生存的社会。社会消费关系到社会每一个成员的衣食住行，也关系到一个国家是否健康发展，是否可持续发展。因而社会消费理应促进生产能力提升，生活水平提升，环境质量提升等，使人们安居乐业，社会稳定、可持续发展。
篇2：试论经济法体系的重构
试论经济法体系的重构
一、引言随着市场经济体制在世界范围内的确立，经济法的地位日益突出。但是世界各国的经济法学水平发展不一，因而对其理论的研究尚存分歧，其中包括对经济法体系建立问题的探讨。对经济法体系的研究成果不仅可以运用到理论教学中促成规范成熟的指导方向；还能在立法活动中填补法律空白，完善法律缺陷，促进法律规范的正确解释及合理适用，最终推动我国市场经济的健全与发展，因此构建完善的经济法体系具有重要意义。
二、关于经济法体系的不同观点
经济法体系和经济法的调整对象关系密切，因此学者对经济法体系不同分法的讨论建立在对经济法调整对象的差异认识上，笔者把目前学界关于经济法体系建立的争论主要分为三类：四分说、三分说和二分说。
四分说――李昌麒先生认为“经济法是国家为了克服市场调节的盲目性和局限性而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称”，基于“需要国家干预说”的理论，他将经济法体系主要分为四部分：市场主体规制法、市场秩序规制法律制度，宏观经济调控和可持续发展战略法律制度、社会分配法律制度。①杨紫@先生的“经济协调关系说”认为“经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。”②因此经济法体系由四方面组成：企业组织管理法、市场管理法、宏观调控法和社会保障法组成。wWw.11665.COm而石少侠先生则认为经济法是调整国家在调控社会经济运行本文由论文联盟收集整理、管理社会经济活动的过程中，在政府机关与市场主体之间发生的经济关系的法律规范的总称，所以他相应的把经济法体系划分为市场管理法、宏观调控法、资产资源管理法和涉外经济管理法。③四分说中的学术划分，看似大相径庭，其实如出一辙，几种理论学说理论框架划分不清，相互包括，共同作用。
市场不是万能的，存在着市场障碍、唯利性、被动性和滞后性等缺陷，所以经济的运行需要国家调控来发挥排除、参与和促导等作用，漆多俊先生由此提出了“国家调节关系说”（或称“三三理论”），他按照“市场、调节机制与法律同步演练”这个逻辑思路，创立了以“市场三缺陷――国家调节三方式――经济法体系三构成”为核心的经济法学科理论体系。漆先生定义经济法的调整对象为在国家调节社会经济过程中发生的社会关系，由此将经济法体系分为国家经济参与法、国家经济强制法（反垄断和限制竞争法）和国家经济促导法（宏观调控法或经济组织法、经济管理法和经济活动法）。
二分说――张守文先生则认为经济法就是限制经济主体意思自治和规范政府经济行为的法律，在国家为了社会整体利益对国民经济进行宏观调控和市场规制的过程中，形成了两类社会关系，即宏观调控关系和市场规制关系，因而经济法体系包括宏观调控法和市场规制法。基于这两个关系，形成的“二元结构”与经济法调整对象上的二元结构是相对应的，④再深入将经济法规范进行了不同部门的层次分析，并得到了较为合适的数量比例关系及排列顺序。
四分说和二分说，受我国早期“大经济法”理论观点的影响，试图周全地将经济法囊括，学界认为，“市场主体由于其利益驱动机制，往往与整个社会经济利益发生冲突”，因而“就必须对经济个体完全的意思自治进行限制，制定市场规制法”；同样，“还必须制定相应完备的宏观调控法，以规范和强化国家干预经济的职能，”⑤他们企图通过以宏观的立法目的为明显界限而使“国家宏观调控”和“市场规制”（市场管理）两部分泾渭分明、历历可辨，但在实际立法中，具体的法律规范的作用却使它们轩轾难分。以税收法为例，按照上述分法，税收法属于“宏观调控法”，国家对税收的开征、停征以及减免等行为，在指导产业政策、调节资源配置的同时，也是企业行为的风向标，对其发展导向、生产活动产生影响，从而也起到了市场规制的作用。还有以加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平为目的制定的产品质量法，属于“市场规制法”，其中关于对产品质量国家标准的界定，也是工商、商检、卫生检疫、海关等部门的行政手段，具有国家对企业的生产管理进行干预的性质，也能起到宏观调控的作用。总之，在现实的法律文件中，“宏观调控”与“市场规制”的作用效果百口难分，这就使得相关观点的理论逻辑立足点都被法律文件绊倒。
同样，三分说虽然水到渠成地通过“市场、调节机制与法律同步演练”这一看似明晰的逻辑思路对经济法体系进行了划分，但还是忽略了逻辑本身的合理性，一方面，市场缺陷的表现形式多种多样，并在一定时期背景下突出的问题不尽相同，不能将所有的市场问题都牵强地归入漆多俊先生的“市场三缺陷”；另一方面，三分说以“市场缺陷”为出发点过于绝对化，认为市场失灵导致国家干预，有学者提到，“中国经济法主张市场失灵和国家干预的必然逻辑联系，而政府失灵理论却打破了市场失灵和国家干预的这种关联。”⑥政府在干预经济过程中也存在自身的诸多弊端，特别针对我国建国后一段时间内实行的高度集中的计划经济暴露出的问题，要意识到我国不仅要克服市场失灵的问题，还要看到政府失灵的现象，理顺政府与市场的关系，促进政治与经济的发展。
三、经济法体系的重构
其实，无论上诉观点中的调整对象是否相同，都有一个共同特点，即是基于对法律体系认识的相同观点――“法律体系是全部现行法律规范分类组合为不同法律部门而形成的”，即都认为经济法体系是由经济法各子部门所组成的统一整体，⑦是若干个分支部门法的总和。但还有学者对经济法体系的定义持另一种态度，认为经济法体系是指以现行的和将要制定的且具有经济法性质的经济法规为基础，以一定的逻辑关系形成的经济法规范的有机整体。所以是否能冲破分支部门法的束缚，重新设定逻辑关系来促进经济法体系的重构呢？从法理学来说，法律体系是主观的存在物，它是在对客观的法律材料进行加工的基础上，糅合人们的想象，构造出来的一个法律规范的理想体系。⑧上诉两种观点都是属于法律体系的静态分类，前者是部门法体系，后者是法律规范体系（此外还包括法律渊源体系和法律构成体系）。
所以经济法理论体系的划分是否能够找到一种像民法学的“民事法律关系理论”，刑法学的“犯罪构成理论”这样能将既能将总论和分论有机地连接起来以强化人们对经济法学框架宏观把握，又能清晰明确阐释法律，指导司法工作合乎规范进行的分析框架呢？其实，回归到经济法的调整对象来看，无论经济法出于何种调整目的，采用何种调整手段，它都是国家对经济进行调控所形成的关系，即国家调控经济关系。尽管面对前文提到政府失灵，学界有关于经济法价值取向的探讨，认为经济法是市场失灵与政府失灵的双重矫正之法，并提出“我国经济法目前的主要任务是矫正政府失灵，强调培育市场，在发挥市场基础调节作用的前提下由政府有限度地进行干预。”⑨但是，从组成体系分支内容的均衡性和我国目前经济法内容来看，经济法的核心内容还是国家调控市场的具体规范。
那么国家应该如何对市场进行调控呢？考虑到市场的产生、发展等系列活动的开展进行，有学者以“市场主体”为切入点，根据国家对市场主体活动调控的时间顺序，来对经济法内容整理归纳。具体说来，基于金融市场、自然垄断市场等特殊市场独特的经济、技术规律，及其对社会生活、宏观经济等方面的`影响，国家对这类型市场主体有着严格的控制，因而对其主体的产生、进入、经营及消灭等方面也有内容不同的法律规范；换言之，国家对市场主体资格的确认，及其从始至终的活动进行权利义务的限制，就是经济法的基本内容。在这过程中，国家为了实现经济的协调和可持续发展，必须对市场主体结构、地区结构和产业结构进行调整；为了平衡收支，实现共同富裕，国家也享有对市场主体经营成果分配的权利。
因而国家调控市场的规则，即经济法的体系，应该包括：国家调控市场主体成立的规则、国家调控市场主体进入市场的规则、国家调控市场主体经营行为的规则、国家调控市场结构的规则、国家调控市场主体经营成果分配办法的规则和国家调控市场主体消灭的规则。下面笔者从构建经济法体系需要解决的两个问题来分析这种对经济法体系全新的划分：
构建经济法体系的逻辑依据是什么？从我国经济法产生背景、发展历程来看，我国对经济法的研究起步于20世纪70年代末，在国家实行经济体制改革和对外开放的同时，社会主义法制建设也在同步进行，因此从国外引入的经济法学就需要符合我国国情，受当时以拉普捷夫的“纵横经济关系”为代表的苏联、东欧国家的经济法学影响，我国形成了“大经济法”理论，随后漆多俊先生的“小经济法”观点产生，认为“经济法只同现代国家对社会经济的管理调节”相关，这也为其对经济法调整对象的确定奠定了理论依据。此外，从经济法的概念来看，法国经济学家蒲鲁东最早在1865年发表的著作中提出经济法学说，随后“经济的法”这一概念逐渐传播开来。所以，学界目前对经济法的概念方向认识是一致的，即经济法是调整国家调控经济关系法律规范的总称。
构建经济法体系的逻辑结构是什么？其他学者基于经济法调整对象主观地对国家调控经济的手段或内容进行分割，为避免重蹈覆辙，需要为经济法体系逻辑结构寻找一个客观的出路，其内部要有密切的联系和有序的排列，所以可以根据时间顺序和逻辑顺序相一致的原则，从市场主体的产生、生产、状态、分配和消灭的角度对经济法体系划分，避免了逻辑上的交叉，克服了其他体系框架主观性随意性的缺陷。因此根据国家调控市场主体的时间层次性，经济法体系就包括了国家调控市场主体设立法，国家调控市场主体准入法，国家调节市场行为法，国家调控市场结构法，国家调控市场经营成果分配法。
这种经济法体系的分法，科学化、规范化，避免了概念模糊、界限不清的问题，不是法律分支部门传统的拼凑和简单的组合，整体体系之间互相配合，彼此衔接，共同作用，有利于对经济法理论的深入研究和经济法实践的切实指导。其以时间顺序作为逻辑框架无疑是体系划分的新思路，对其他法律体系建立或重构的研究具有参考意义。
篇3：制度体系
制度体系
理论编辑
管理制度体系建设是企业管理工作的基础，它以一定的标准和规范来调整企业内部的生产要素，调动职工的积极性和创造性，提高企业的经济效益。当企业发展到一定规模后，能否科学地进行管理，对企业的发展至关重要。在当前市场深化改革的形势下，管理制度体系建设已经被越来越多的企业所重视，加强管理制度体系建设成为提高企业竞争力的有效途径。
目的编辑
・规范企业各项工作的流程;
・规范企业全体员工的行为;
・保障企业战略实现，提升组织执行力。
主要内容编辑
・制度诊断;
・制度梳理;
・建立制度管理办法;
・制度体系架构设计;
・标准化的制度文本。
特色编辑
・注重与企业文化价值理念相融合;
・注重以业务流程为基础;
・全面性、系统性、可操作性;
・与企业的发展阶段相结合、相适应。
关键流程编辑
制度体系建立的关键流程――来自合易咨询
制度体系建立的关键流程――来自合易咨询
益处编辑
・战略管理层面
通过对企业战略的了解，确定为实现战略目标应该建立哪些制度。
・企业文化层面
通过对企业价值观的了解，将企业文化的理念作为制定制度的源头，将企业文化核心价值思想渗透到各项管理制度中，并通过制度固化下来。
・组织架构层面
通过梳理和分析组织结构，建立企业职责管理体系，确保企业内部各岗位责任明确，工作关系清晰。
・业务流程层面
管理(业务)工作流程企业的主要运营基础，通过对现有制的梳理、分析、诊断，协助企业建立科学、规范的管理制度。
培训编辑
制度(包括：企业的方针、政策、规定、程序、流程等)确定下来之后，要想落实下去，就必须首先对相关员工进行培训，让其对所要遵从的制度有一个详细的了解，培训便是最有效的方法。
一般来说，一项制度的批准日期和执行日期之间有几天的间隔，这几天的间隔便是程序的培训和学习期。在这一段时间，先由制度及文件管理部门将各项制度复英编号、登记后下发到各相关部门，然后再安排培训的'具体的日期，确保在执行期之前将培训工作进行完毕。
第一层次制度的培训由公司人事部负责培训人员组织进行，并做出记录;由制度起草人进行相关制度的解析和讲述。
第二、三、四层次制度的培训由各部门经理负责组织进行，一般是由制度起草人对制度中涉及的员工进行培训，然后，对培训结果要做出考核和评价，并做出培训记录，包括：培训内容、参加人员名单、培训效果评价等。对重要的环节还需要逐个进行现场实际操作的培训，确保相关员工对将要执行的制度有一个详细的了解。
对新来的员工以及换岗的员工必须进行上岗前的培训，使他们的技能尽快地适应当前的工作要求。
篇4：经济法体系的深思
一、经济法体系不同于立法体系
经济法与经济法部门一样，是一个学理概念而非形式作用上的法律，它是学者们为了理论研究的目的而对经济法律规范的归纳、分析和综合。
因此，无论是研究经济法体系的内部结构还是研究经济法与其他部门法的关系，都应该研究与经济法相关的法律规范，这在现代立法中十分常见。
从来没有学者认为民法就是由一个民法的法律文件所表达，否则，在中国颁布《民法通则》以前，就没有民法部门的存在，经济法也莫不如此。
所以经济法体系的概念只能是学理概念而非形式作用上的法律，与立法体系有联系但又不同于立法体系。
经济法体系是由经济法规范的特殊性决定的，而经济法规范的特殊性又是山其社会关系参加者的意志行为所决定的。
经济法作为市场经济的产物，它从开始产生就既不同于民商法、又不同于行政法，它以弥补传统民商法、行政法对市场经济的调控不足为己任，以规范国家对经济的干预行为为目标，以保证经济公平和社会公平为宗旨;它一方面限制巾场主体的意思自治，强调社会公共利益，另一方面扩大政府的经济职权，强化国家对经济的干预。
这类规范所体现的效益性、规制性特征，是其他任何法律规范所不具备的。
我们对经济法体系的研究也正是基于上述认识展开。
二、经济法体系的范围
经济法作为社会主义市场经济法律体系的.一个重要组成部分，一个重要的功能是通过法律调整保证和推动国家的宏观调控。
市场主体由于其利益驱动机制，往往会与整个社会经济利益发生冲突，为有效地解决这些冲突，正确调整经济个体与社会整体的经济利益关系，就必须对经济个体完全的意思自治进行限制，制定市场规制法，以解决市场经济发展过程中出现的垄断与竞争、公平与效率、个体营利性与社会公益性的矛盾和防止市场机制失灵。
同时，还必须制定相应完备的宏观调控法，以规范和强化国家干预经济的职能。
否则，国家计划失控、政府调控职能弱化或经济管理部门滥用权力，都将导致经济失调，也将使市场规制法的作用不能充分发挥。
在市场经济条件下，只有市场规制法和宏观调控法同时并存，同等地发挥调整功能，才能充分发挥社会主义制度和市场经济的优势，并将两者充分协调起来。
通过市场规制法纯洁市场环境，为建立创造适合中国国情的市场机制创造条件，保证市场公平竞争;同时通过宏观调控法改善和制约政府的经济行为，使政府能真正做到按客观经济规律办事，从而保证社会经济高效益、健康地发展，这两个子系统各有其特定功能的作用，构成经济法的内部结构;同时又有着共同的特性，紧密交织在一起，与构成其他法律部门的法律规范相区别。
基于以上的认识，可以将经济法体系概括为：经济法包括市场规制法和宏观调控法两个子部门。
在巾场规制法中，主要包括反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法;在宏观调控法中，主要包括产业结构调节法、财政法、税法、金融法和对外贸易管理法。
作为经济法的子部门法，它们还有各自的层次结构或称自己的亚部门，正是这些子部门和亚部门法构成了多层次的规范群，共同组成经济法体系整体。
三、经济法的调整对象
经济法是国家适用公权对私法领域进行调整的法律，其所规范的对象包括政府和市场主体两大类。
它一方面赋予政府权力，对市场主体的市场行为进行干预;另一方面这种干预又必须以保证市场主体的独立性为前提，以间接调控和监督检查为主要手段，也就是况必须规范政府的经济行为。
因此，经济法与民商法、行政法都有着密切的联系。
经济法调整的目的是为了解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，保障社会公共利益，推动经济与社会的良性运转和协调发展，所以它与社会法也有着一定的共性。
正因为如此，才使得人们在研究经济法时将这些有关部门都纳入经济法体系，形成了庞大的经济法部门法内容。
笔者认为：一个法律部门能不能或是否纳入经济法体系，要以该部门是否具有经济法规范的性质而决定。
讨论经济法体系以及经济法与相邻部门法的关系，必须始终贯彻统一的划分标 准，以保证经济法体系的独立性。
据此，一些与经济法有密切联系但又不具备经济法律规范属性的法律部门不应纳入经济法体系，而现行的一些经济法部门也有重新界定的必要。
企业法作为规定企业的法律地位和企业行为规则的法律，包括两种不同性质的法律规范，即规定企业法律地位的法律(如公司法、合伙法等)和规定企业行为规则，尤其是国家为实现一定的经济政策，对各种企业从经济上加以规制的法律(如中小企业推动法、企业科技进步法等)。
前者作为市场主体的组织法，主要是规定市场主体取得权利能力和行为能力的条件，赋予符合条件的主体进入市场的资格，应该是民商法的内容。
后者主要是国家运用法律手段对各种市场主体的经济行为进行规制，应该是经济法的内容。
四、经济法的人性标准或对人的基本要求明显地高于民法
经济法要求个人不仅做到“利己利人”，而且还要“损己利人”：而民法只要求个人做到不“损人利己”就行了，行为人可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大化。
诚实信用也仅是要求其行为不以损害他人利益为目的，还谈不上牺牲自身利益满足他人利益的理由，即使如此，诚实信用原则作为民法的一项基本原则，也很少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施，然而，在经济法中，道德化的法律条款却比比皆是，它具体而明确地要求其主体牺牲个人利益以谋求社会的整体公平。
因而，诚实信用与公序良俗在经济法中真正得到了体现。
五、结论
综上，由于经济法与民法、行政法既存在立法宗旨、基本理念和价值取向上的差别，又有着某些主体行为规则上的共性，因而产生了在对市场经济条件下市场行为规制方面的互补性，它们分别具有自己独立存在的基础和理由，有自己独立的功能和作用，因而三个法律部门既不能混同也是不能替代的。
参考文献：
[1]漆多俊.经济法学[M].高等教育出版社，：1
[2]王继军，张均.论市场规制法的基本原则[J].山西大学学报，，3
[3]杨紫煊.论中国的经济法理论[J].北京大学学报(哲学社会科学版)，1991，3
篇5：重构艺术设计教育体系论文
重构艺术设计教育体系论文
一方面，迅速崛起的经济建设高潮，一浪高过一浪，信息时代的产业更替几乎冲击着一切领域。在中国植根的现代艺术设计，不得不仓促上阵，以非常不成熟的理论与实践，迎接着信息时代快节奏产业革命的挑战，为中国的产业化提供着力不从心的服务。
另一方面，信息时代对现代设计人才需求的高起点，批量化，又逼迫着中国的艺术设计教育，尽快为社会提供着必须的现代设计人才。这一点可以从现阶段中国高等院校遍地开花式地开设艺术与设计学科看得真真切切。
再一方面，中国现实的艺术设计教育状况，又十分令人难以满意，社会，或者说市场不能满意，业内不能满意。社会不满意，主要是人才数量和质量不能适应市场需要的`问题。业内不满意，最核心的就是没有一个基本可以成为指导思想的设计教育理论，教育的方向还无法清晰透彻，教学方法还不能适应设计教学实践的需要。甚至可以说，仅仅有二十几年历史的中国现代艺术设计，还拿不出一个自己满意，社会满意，比较完整的教育体系。反映到教育实践中，就是艺术设计教学的无序，师资队伍的不整，教材取用的随意，教学方法的陈旧，招生制度的落后。反映到社会上，就是学生因受教学校的不同，专业水平、职业素质、工作能力等等，有着极大的差异。
高等教育，历来就是出人(培养社会需要人才)、出理论(总结和建立专业理论体系)的地方，高等艺术设计教育也不例外。现代设计的实践，要求艺术与设计教育积极回应社会的这一要求，尽快建立起，适合中国传统文化与现代科学技术相结合的艺术设计教育体系。
仅从教育着眼，我们的教育革命已经进行了上百年，从20世纪代的五四新文化运动开始，就有鲁迅、蔡元培等人发起的教育革命运动，使中国的传统文化与传统教育方式，走向了与现代科学和现代教育相结合的道路。新中国成立后，又有毛泽东同志发动的教育革命，提出两个“必须”，即“教育必须为无产阶级政治服务，教育必须与生产劳动相结合”。改革开放以后，我们的教育，又恢复到从前的轨道上，近些年，我们又开始大力提倡“素质教育”。我们暂且不论过去进行的教育革命的内容，以及取得的成果如何，至少说明，在一个世纪的时间里，我们从未停止过对教育的革命。
这是葛鹏仁先生积极提倡的教育革命观点。葛鹏仁是中国美术学院的教授，被称为：当北京的一批知识分子在九十年代渐渐脱胎换骨进入当代后，唯有葛先生还执著地留在现代。
葛鹏仁自欧洲游历数年之后，一直在中央美院倡导艺术教育应引入后现代艺术内容，而且竭力鼓吹后现代主义。为此，葛鹏仁放弃了第四工作室，办起了“当代艺术研修班”。葛鹏仁认为，因为我们的教育和传统文人封闭的心理模式，中国知识分子有一个致命的弱点，即缺乏一种大文化观。他们看问题只是从专业的、局部的、个人的、地域的角度，这是非常狭隘的。比如很多画家现在所关注的还是“语言”本身，其实现在的“第四画室”也局限在“语言”里，什么语言的“张扬”了，视觉的“满足”了，根本没有涉及到文化观念和文化信仰问题。
篇6：重构会计信息披露体系论文
重构会计信息披露体系论文
一、为何要重构会计信息披露体系
从价值流再造的思想看，业务是由以顾客(内部的部的)获得特定结果为目标的价值流组成的。顾客的需求可以清楚地识别，业务活动应使顾客尽可能地高兴。从对各大公司的调查上看，财务管理(包括会计、与银行谈判及资金管理等)是企业多条价值流中的一条。因此有必要重构会计信息披露体系，为顾客提供与其决策更为相关的会计信息。
价值流再造并非要解开企业中蜿蜒发展起来的结，它寻求非同寻常的、根本性的解决方法，通常运用新技术，劈开种种纠缠，重新开始。会计信息披露体系的重构同样也是如此，不能再遵循传统的会计信息披露体系，应该有更多的创新。
当前的电算化会计系统对传统会计革命之所以是不彻底的，是因为它只是改变了传统会计的硬件，而没有触及传统会计软件的任何方面，即只是对传统手工会计的仿真，其给人们带来的只是体力的节约(包括会计人员的减少)，而不是真正意义上的变革。―这正如我们有一条现代信息技术的高速公路而上面所行驶的只不过是一辆过时的“老爷车”，虽然就目前看似乎行驶得比以前好，但我们无法回避一个事实是：众多新型号的“奔驰”、“凯迪拉克”必将超越我们的“老爷车”。因此“老爷车”上的“客户”(即会计信息使用者)迫使我们要构造出适合在高速路上行驶的现代轿车――现代会计信息披露系统。
二、如何重构会计信息披霹体系――制度创新
以前的有关未来会计的研究主要集中在会计本身的概念框架的创新，而假定制度是不变或不可改变的常量，这样的思维方式阻碍了这个领域的研究取得突破性成果。网络技术的发展，使得制度的变革成为可能，相对于会计本身的概念框架创新而言，制度创新的意义要重要得多。网络时代会计的制度创新，包括会计信息产权模式创新、传播模式创新、生产模式创新。
(一)明晰会计信息产权模式
在信息日益成为商品的网络时代，会计信息能否成为一种商品，主要取决于会计信息的产权能否有效界定。陈冬华认为，会计信息的配制是企业所有的一项经济资源，而企业又归股东所有，因此，会计信息天然的产权所有者应该是企业的股东。现代的制度框架中，会计信息这项企业资源由经营者管理，但其并不明确为谁管理；股东亦不自知其为会计信息的所有者。
随着信息技术的发展，不断的技术革新使得会计信息的产权办公室获得了前所未有的技术支持。媒体的网络革命使得会计信息不仅可在报纸上公布，还可以选择网络传播，设立自己的网址。会计信息可以作为商品出售给网络媒体公司，而不是像现在上市公司还得付钱给证券报刊登其会计信息。
(二)会计信息生产模式和传播模式的市场化
传统的会计信息生产者传播模式特点是：
1、会计信息的生产职能由企业自己执行；
2、企业掏钱在证券报上刊登传播会计信息。
现在的问题是：
1、会计信息的生产职能能否交给市场来完成?
2、在其他市场主体(如报业公司、数据公司)利用会计信息赢利的同时，其产权所有者(股东)能不能也获得利益?
这两个问题的答案就是，对旧有的会计信息的生产模式和传播模式进行市场化变革。变革的具体方法是：
1、成立专门的会计服务公司，以改变传统的会计信息生产方式。
计算机技术的发展使得会计信息的生产可能实现非手工化，较为复杂的会计方法的使用亦成为可能；同时，网络技术的发展使得企业经济交易的原始数据的异地实时传送成本不再高昂。
2、企业与会计服务公司签约。
契约内容包括：
①会计服务公司替代企业执行会计信息生产职能，企业向会计服务公司支付相应的费用，企业有向后者诚实地提供体制改革相关信息的义务；
②企业将会计信息的所有权售与会计服务公司，后者向前者支付相应的价格。
3、会计服务公司与媒体签约。
会计服务公司通过协议有偿赋予媒体公司披露会计信息的权利，会计服务公司与会计事务所对会计信息的质量负责。媒体公司通过网络等方式向会计信息使用者传递其决策有用的会计信息。
4、任何会计信息的消费者必须付费使用会计信息。
网上付费系统(如网上银行)的发展与成熟，使得付费本身的成本在大大下降。会计信息的消费者通过网上付费系统支付少量的费用即可获得自己所需的.与自己决策相关的会计信息，而会计服务公司和企业根据契约规定获得各自的那部分报酬。
三、如何重构会计信息披露体系――内容创新
在迈天的《大转变》一书中提出，价值流再造的过程需要解决以下几个问题：
●企业的价值流是什么?
●价值流的顾客是谁?
●顾客的需求和愿望是什么?什么能够取悦顾客?
●如何对价值流进行再建，尽可能以最简单、直接的方式满足顾客要求，运用最适宜的技术和信息系统；并使这样做的费用最小?
首先从会计信息外部(即需求方)的角度分析一下其对会计信息的要求。
1、政府：政府对会计信息的需求主要体现在以下两个方面：一是宏观调控。宏观调控需要统一的、符合国民经济核算的信息。二是税收征管。随着税收在财政收入中的作用逐渐上升，对企业会计信息的需求也就更详尽，质量也更高。
2、投资者：会计信息的最大用户。从资金规模与投资行业来看，投资者可分为以下几种：一是机构投资者，这类投资者拥有强大的科研人员，对会计信息的接受更成熟，且带有很强的怀疑性。二是个人投资者，这部分使用者对信息的使用更为迷惑，他们更需要简单明了的会计信息而不是看不懂的财务报表。
3、银行：银行在考察信贷时，从制度上看，主要还是依赖财务会计信息，根据会计信息提供的情况习俗定其借款，因而对会计信息的质量就有更高的要求。
正因为会计信息需求者的变化呈现出要求不同、角度不同、标准不同、重点不同的多元化特征，传统的单调的财务报告已不能满足用户日益多变的口味，根据AICPA的观点，在改进现有报告的基础上，企业应提供一个综合的报告。其包含以下几个方面：
1、要着眼于用户所需要的信息。首先要为用户服务，为使用者服务。
2、要把现在的财力报表加以扩展，使它能够包含更多的用户所需要的信息。
3、改进报告方式，使得报告信息使用者能对信息进行进一步的加工。
4、现在的报表也有多余的，应尽量简化企业的财务报告。
AICPA的观点归纳起来其实就是一句话，即建立一种使会计信息用户在想要的时候能够得到所需要的、符合要求的会计信息呈报模式。薛云奎提出了建立会计频道的观点。他认为会计革命既需要兼容传统，又需要实质性变化，这也许只有会计频道的思想才能够很好的做到，会计频道为会计革命提供了一个很好的突破口。
下面就会计信息频道建立的条件、特点、现实及思路来进行分析：
1、条件：随着信息时代的到来，根据信息技术重新设计和构造一个新的会计信息披露系统，这个系统能够完成多重信息处理的功能，从而使会计报表体系及其所提供的信息属性具有多元化的特点，用户能够向选择电视节目一样方便地选择自己所需要的各类信息。
2、特点：适合于在高速公路上行驶的更为现代化的会计信息频道是什么样子呢?首先要考虑的是它的兼容性。在这一规律下，会计信息频道应当具备有比“老爷车”更为先进和有所不同的特点，更重要的是它必须兼容“老爷车”的功能，否则它就有可能因为背离人们的传统习惯而失去其应有的市场。
3、现实：如果我们将现在会计信息披露方式看成“电视机”，而把会计准则、制度的制定看作是对“电视机”质量的提高，会计信息看作是电视机上播放的节目。供应者的注意力应更多地放在“电视机”本身的质量上，而不是节目的精彩与不精彩，受不受观众的欢迎的问题上。可以看到在我们日趋规范的准则、制度和现代化的“电视机”上，放映的却是老掉牙的节目，而我们的观众却已经对此厌倦了。
4、思路：因此，为了让我们的会计行业更有市场，增加公众对它的信任，找回观众的信心，迎合各种不同类型观众的口味，我们现在要做的显然是要如何提高节目质量，如何使其丰富多彩，即如何来架构会计信息呈报的模式。
(1)增加频道和播放节目的质量。在过去―，财务信息用户只有一个频道可供选择，即传统的三大报表。而现代信息技术已经提供了多频道功能，因此只要我们充分利用过去已有的节目，灵活组合编排，制作会计信息节目菜单，多频道选择应不是十分困难的。
(2)增加用户选择的自由度。我们的会计信息使用者就如同老、中、青、少儿电视观众，对节目有不同喜好。随着信息时代的到来，把会计信息经过会计导演的加工，制作成不同层次的节目以满足用户需要，这应该是未来会计信息呈报要走的路。
(3)提高节目本身的质量，增加节目的可观赏性。仅有多个会计频道和可供用户随意选择的会计节目，并不表明用户的偏好都已满足。为满足用户的需求，在多元会计信息系统时代，应该且可以充分提高各个系统的信息披露质量，才能解决会计信息系统供求平衡的问题。
在信息技术高速发展的今天，我们必须对传统的会计信息披露体系进行改革，从制度上和内容上对会计信息披露体系进行重构，只有这样才能使会计信息更适合时代的需要，更好的满足信息使用者决策的需要。当然，本文的一些观点在现在看来，很不现实，甚至可能很多人会反对。但是既然要改革，就不应只是在细枝末节上的修修补补，而应该是破旧立新，剧烈的阵痛也是在所难免的。然而在剧烈的阵痛过后，呈现在我们面前的将会是焕然一新的会计信息系统，会计信息使用者也将获得与其更加相关的会计信息。
篇7：当代心理学体系的重构
当代心理学体系的重构
心理学是研究人性的科学.但由于时代条件的限制和文化思维方式的局限,东西方传统心理学思想对人性并未作出全面、合理的解释.本文在批判地反思传统心理学对人性的`误解的基础上,提出一种对人性的新的理解,并试图以此为根据构建一个新的心理学体系.
作 者：孙延军 作者单位：首都师范大学教育科学学院,北京 100089 刊 名：首都师范大学学报(社会科学版) PKU CSSCI英文刊名：JOURNAL OF CAPITAL NORMAL UNIVERSITY 年，卷(期)： “”(5) 分类号：B84 关键词：人性 心理生活 心理学体系 重构篇8：当代心理学体系的重构
当代心理学体系的重构
孙延军
首都师范大学 教育科学学院 心理学产生于人类对自己心理生活的关切和反思，但回顾心理学从哲学母体中独立出来的一百多年历史，我们在陶醉于心理学所取得的诸多重要成果的同时，不得不承认，人类对自己的心理生活的理解，远未达到令人满意的程度；人类对自身心理问题的解决，也未收到预期的理想效果，当代人类所面临的心理危机不是减轻了，而是加深了；当代心理学研究所关涉的许多重大理论问题，不是愈益明确了，而是更加复杂了。因此，如何顺应当代人类心理生活实践的需要，以更完善的心理学理论，准确地理解和把握人类的心理生活，这是当代心理学所面临的重要课题。本文是在深入思考心理学理论的根据DD人性论的基础上，重构当代心理学体系的一个尝试。
一、反思心理学的人性论基础
心理学是研究人性的科学。心理学的观念、体系建基于它对人性的理解。任何一种心理学理论内部都有其深层的人性规定。
按时下学界对人类现有的学科体系的理解和划分，哲学和其它人文、社会科学以及一部分自然科学，也是研究人性的学问。但他们研究人性的思维视角以及采取的方式、方法和心理学是不同的。就哲学和心理学的区别来看：哲学是以抽象思维的方式对人的规定性的前提性反思。哲学是在不断的反思中不断消解人的旧的、过时的规定性；同时，又不断建构符合时代精神的人的新的规定性。心理学是以具象的方式研究人性的具体化形式DD人格及其在人类心理生活中现实表现和展开的学问。心理学所思考和建基于其上的人性论和哲学所思考的人性论，是同一内涵的人性论。心理学以哲学所思考的人性论为前提和基础，同时在其心理学理论建构中具体地展开人的规定性、丰富人的规定性，
根据心理学把握人性的特有方式，我们可以对东西方心理学的人性论基础作概要反思。
西方主流心理学是一种取法于实证科学的心理学流派。他们试图以科学的方法来研究人性。试图把心理学发展成自然科学一样精密的学科体系。为达到对人性的精确把握，他们把复杂多变的人类心理生活事实，还原为一种简单的生理或物理的事实，并以自然科学的方法进行实证研究，以量化的结果做出研究结论。这种方法对把握人类心理生活的某些特性是非常有效的，也对人类心理生活的实践产生了广泛深入的影响。但人类的心理生活不仅仅只有生理、物理的表现，它有许多人的高级心理内容，如：道德、友爱、公正、美感、终极关怀、禅悟等。这些心理现象，在研究的程序上，很难达到合理的控制。其结论，也不能用量化的方式来表述。有感于此，西方非主流心理学试图用“另一条客观化的道路”来研究人的高级心理现象。后期精神分析学派对人类宗教情感的追问，人本主义对机体整体潜能自我实现的探讨，超个体心理学对人性的“灵性”层面的观照，都是力图超越传统的科学心理学的局限，全面完整地把握人性的一种尝试。但非主流心理学最大的困惑是，他们在主流心理学的方法之外找不到更适当、更可靠、可操作、可验证的研究方法。这样，他们所提供的心理学设想，往往仅作为一种单纯的社会文化思潮被人们所接受。他们对人性的设定，也缺乏足够的理论依据。人本主义心理学以批判主流心理学对人性的贬低为己任，但和他们对主流心理学的过分批判自相矛盾的是：人本主义心理学的人性观所建基的“机体整体观”，仍是一个生物性的基础。人本主义心理学家马斯洛关于人的需要层次及其关系的设定，拘泥于从低级到高级的生物进化法则，忽视了在现实生活中人类需要关系的可变性和复杂性。超个体心理学对其所设定的四个层面的人性（生理的、情绪的、理性的和灵性的）之间的内在关联也没有作出较为明确的解释。从总体上看，西方心理学（包括主流和非主流心理学）受西方传统文化的影响，都是在一种“实有”（即按对象化思维所把握到的客观实在性）的世界观的基础上研究人性。但人性并不单纯是一种实在物。印度佛教的缘起性空理论，中国禅宗的空有互摄的心性论，都不是作为一种实有之性的“意识”、“行为”、“自我”、“灵性”或其它用于表征某种“实在”的概念所能规范。由此可见，西方心理学未能对人性作出全面、合理的心理学解释。因此，也就不能全面、有效地指导人类心理生活的实践。
篇9：制度体系建设
制度体系建设
制度是指要求大家共同遵守的办事规程或行动准则。体系是指若干有关事物或某些意识相互联系而构成的一个整体，泛指一定范围内或同类的事物按照一定的秩序和内部联系组合而成的整体。企业的制度体系是指为了让企业正常运营发展而制定的各种办事规程或行动准则的一个有机整合体。
在当前市场深化改革的形势下，管理制度体系建设已经被越来越多的企业所重视，加强管理制度体系建设成为提高企业竞争力的有效途径。对于国有企业集团而言，制度体系建设无论是对于母子公司管控，还是母、子公司单体持续发展，都有极重要的作用。如何在企业制度体系的建设中融入管理者的理念、智慧，如何通过制度体系建设，有效配置资源，打造核心竞争力，促进集团公司目标实现;如何使子公司在集团统一指挥下，抓而不死、放而不乱，百花齐放，是多数国有企业集团公司面临的难题。
一、我国国有企业集团制度体系建设发展现状
为了更清晰直观的描述我国国有企业集团制度体系建设的现状，本文先按企业管理制度建设在企业发展不同阶段的特点将企业制度体系建设发展分为以下四个阶段，并结合我国国有企业的发展历程指出我国国有企业集团制度体系建设的。
第一阶段建立初期――“应急期”。这个阶段主要呈现的管理现状是出现什么问题解决什么问题，也可以称之为经验管理，即“人治”。这个阶段下的企业不是完全没有制度，但主要是靠经验和习惯发挥着管理作用。
第二阶段成长期――“规范期”。这个阶段的企业在管理制度体系建设上主要是完善与管理相关的各种制度，并培训实施。但是这个阶段员工对制度执行的自觉性不足，管理层对制度贯彻的监控不力，建立起来的管理制度体系还未能在企业运营中进行固化。
第三阶段稳定期――“固化期”。这个阶段的企业进入一个发展较为平稳的时期，企业为了将已成熟的管理制度体系在企业运营过程中进行固化并提高管理效率，主要采用现代IT技术建立信息系统，用以解决制度执行、贯彻中的不足，同时将企业的制度固化成员工的习惯。
第四阶段成熟期――“文化期”。这个阶段随着企业的不断发展逐步形成了自有的企业文化并根植每位员工的心中。“文化期”的企业，仍然存在制度管理，只是不再反复强调制度的强制作用，制度管理正逐步升华，遵守制度也成为一种基本的企业文化。
图1：企业制度体系建设发展阶段
二、我国国有企业集团制度体系的建设
在我国国有企业由“规范期”向“固化期”发展的过程中，探讨如何构建一套既具有国际竞争力，又符合企业实际情况、具备可操作性的企业制度体系，具有较强的实践意义和理论价值。
1、国有企业集团制度体系建设需要考虑的五个关键要素
国有企业集团的制度体系产生于企业具有个性化的环境和自身特点，带有强烈的企业个性特征。而个性则提炼于企业运营的五个关键要素，即企业的内外部环境、战略目标及措施、管控模式及组织环境、业务及管理流程和岗位职责规范。
图2：企业制度体系建设的五个要素
这五个要素互相依存、不可分割，企业的战略形成于对其内外部环境的客观分析和判断基础之上，战略目标是对其经营管理活动的最高指引;企业的管控模式是落实战略目标的管理基础，而组织结构则是管控模式在组织方面的体现，管控模式和组织结构决定了企业集团与下属子公司的职责界面和权限划分，是业务和管理流程形成的依据;业务和管理流程是企业管控模式实现和组织结构运转的必要手段，为明确、规范岗位职责提供了划分标准;岗位职责的规范为业务及管理流程的顺利运行提供了保障，也是企业内外部环境变化的直接反映。
国有企业集团的制度体系必须建立在五个要素组成的框架基础之上。制度体系本身必须和企业的战略实现完美的匹配，同时有合理的组织结构作为支撑，在明确部门以及岗位职责的前提下去制定或优化企业的业务流程和管理流程，进而形成企业的制度体系。只有通过逐步深入分析各相关要素，才能确保制定出的制度体系是打上企业烙印，科学的、合规的、高效的并且是可执行的。
关键要素一：内外部环境
任何一个企业都不是生存在真空的环境中，制度是企业的法，这个法可以说是“小法”，是微观层面的法，而企业所处的环境，包括国家地区、行业、资本市场等的运行规则，我们可以称之为“大法”。企业的“小法”必须建立在“大法”的框架之下，否则就失去了存在的根据。
影响和制约国有企业制度体系建设的外部环境因素包括三个。一是国家的法律法规，二是社会的道德习俗和文化，三是治理规则对企业的要求。企业制度在规范个人行为时仅限于个人的企业组织方面，它必须受到国家法律、法规，社会传统、习俗的制约。也就是企业的制度不能违反国家的法律、法规，并尊重社会的传统、习俗。同时，对于以不同的合约方式形成的企业，企业的管理制度也要受企业治理结构的限制。
影响和制约国有企业制度体系建设的内部环境因素包括三个。一是企业的管理水平，二是企业文化的建设，三是企业业务发展的需要。企业的制度体系必须建立在企业当时的内部环境之上，不能一味的追求全面、科学的制度体系而忽略自身的实际需求。企业每一个发展阶段的管理水平、企业文化建设和业务发展需求都不一样，所以企业所处发展阶段的不同是影响和制约国有企业制度体系建设的主要内部环境因素。
所有这些影响和制约企业制度体系的内外部因素，都是企业制度体系构建的基本环境。企业在进行制度体系的设计和制定时必须分析、遵守和服从于这些环境。
关键要素二：战略目标及措施
企业的制度体系并不仅仅是为了管人，而是需要通过规范企业中人的行为而实现企业组织目标和组织中个人的目标。因此，企业的制度首先要受到企业发展战略的约束，服务于企业发展战略并为企业战略的实现提供保障。
企业的一切目标都应该围绕实现战略而展开，企业的一切制度必须与战略相匹配。在实际工作中，制度体系管理部门应根据企业所倡导的宗旨、战略目标，围绕不断变化的生产、经营、管理的中心工作去编制、执行、维护制度，一切与战略目标产生冲突的制度都应及时废止或修改，保障制度与战略匹配的及时性，这是构建制度体系的基本理念。制度体系的建设工作还必须与战略阶段相匹配，分阶段制定和实施，并根据战略的调整进行动态调整，为了在不同的战略阶段实现各阶段的战略目标，战略措施要通过管理制度和业务制度来规范和固化下来，以此构成制度体系的主体内容。
关键要素三：管控模式及组织
管控就是母公司对子公司管什么?管到什么程度?怎样管?通过确定母子公司的管控模式，划分母子公司的管理界面，明确母公司，即国有企业集团总部的定位和主要管理职能，将各项管理职能通过制度规范固定下来，这就形成了国有企业集团总部层面的制度体系。现在理论界的管控模式主要分为三种基本类型，即财务控制型、战略控制型和运营控制型，从财务控制型到运营控制型，随着集权程度的逐步提高，集团母公司承担的职能也越来越多，而子公司的职能则相应减少，这就意味着，集团制度体系的内容在不断扩充，深度在不断延展。
关键要素四：业务及管理流程
企业的制度体系，实际上就是各项管理流程和业务流程系统性和规范性的表现，只有在确定了科学、合理的生产经营流程后，才可能完备、全面和合理地制定企业的各项生产经营规程和管理规章制度。在各项管理规章制度的设计和制定时，必须针对企业的不同产品品种和生产特征绘制生产经营流程，并进行科学的流程再造分析。在明晰的企业生产经营流程的基础上，才能完整、全面、系统地分析确定生产经营过程所涉及的组织、工艺、安全、环保、定额、原材供应、产品营销等各个生产经营环节，以及制定各环节的规范、规章和管理制度。在保证各种规程、规范和管理制度之间的完备、配套的条件下，以确保各生产经营环节的有序、协调，实现企业的总体生产经营目标。
关键要素五：岗位职责规范
企业岗位规范及职责分析，制度形成于此。企业的战略规划、生产经营、管理职责等的落实都是由不同的企业职能岗位来实现的。但是，在企业中，我们经常能看到四种现象，即岗位职责缺位、错位、交叉和重叠，这些现象在国有企业表现的尤为突出。合理定岗、明确岗位规范与职责能确保减少岗位职责不清、工作重复、扯皮推诿等无效率和混乱状况，确保各岗位能够各司其职、各负其责。同时，明确设计和制定科学、合理的岗位职数，岗位规范和职责本身就是企业制度的重要组成部分。
2、构建企业集团制度体系框架
企业集团制度体系框架的建立是基于集团总部主要职能的管理定位。一般来讲，集团公司的核心职能包括：战略管理、计划管理、风险管理、投融资管理、股权管理、资产运营、财务管理、审计监察、内部控制、人力资源管理、信息资源管理、公共关系管理、基本建设管理、生产管理、经营管理、党群工作、精神文明建设和企业文化建设等。当然，每个集团公司的核心职能不尽相同，这就要求我们对集团公司的主要核心职能进行详细梳理和准确定位。
在确定集团的核心职能后，需要对集团公司总部的每一项职能建立若干相互联系、密切配合的、完整的、系统的制度集合，即制度树。在这里以人力资源管理作为示例。例如：一般情况下，人力资源制度体系包括岗位体系管理办法、薪酬管理制度、超额绩效奖金管理办法、绩效考核办法、招聘管理制度、培训管理制度、干部聘任管理办法、劳动合同管理办法、考勤及休假管理办法等，这几个相互关联，相互作用的制度根据企业内部管理流程连接起来后就构成了集团公司人力资源管理制度树体系。
若干个管理制度树组合在一起，就形成横向分类、纵向分级的企业集团制度体系框架，制度体系建设的重点是通过建立企业管理制度树，对企业的管理制度框架做到横向没有遗漏，纵向不交叉、不重复、不矛盾，所有制度全部覆盖。
3、编写企业集团的具体制度
完成了制度体系框架的建设，我们应该如何编写具体规章制度呢?
具体规章制度的编写主要从两个方向入手，一个是从形式上对规章制度进行规范;另一个是从制度编写的过程进行规范，使之更具有合理性和可执行性。
1)形式规范可以从格式规范、结构清晰、文字准确、发布规范等几方面进行。
>格式统一：统一字体、字号、目录排列方式、纸张大小及边距、页码格式等。而且制度都以文件的形式予以确定。
>结构清晰：制度的结构一般为目的、主体内容、附件等进行编写。
>文字准确：文字用词要准确，文字表达应与要表达的思想完全吻合;叙述要规范，文字语句要符合现代汉语语法、修辞和逻辑。
>发布规范：发布应遵循以下程序：制定初稿，初审并修改，审核并签署修改意见，修改初稿，审批，审查并签署意见，发布。
2)制度编写过程的规范主要对制度编写过程中的四个关键要素进行控制和规范。
#FormatImgID_2#图3：具体规章制度编写的四要素
第一要素：按哪几步做?
很多国有企业在编制制度体系的时候对制度要管理的事务或工作没有深入的理解、掌握和感悟，而是过于关注领导怎么想，或者是坐在办公室里不经过实地调研就完成制度的编写，这样写出的制度自然难以切合实际，操作性差是不可避免的。
作为建立制度体系的部门和人员应该在编写制度前进行深入地了解和分析，把制度所要管理的事务或工作分环节、步骤、方面后再进行层层细分，细分到不能再细的地步，自然会抓住管理的主线，纲举目张，写起来就会顺理成章，管理的条理性、分工的细致性、制度的逻辑性也在其中得以体现，为建立一个好的制度体系打下基矗
第二要素：每步如何做?
企业在编写制度时，只需要用朴素、准确的语言和文字对每步如何做，做什么内容进行详细描述就可以了，关键是要把握好各个环节、步骤、方面之间的逻辑关系和上下之间的衔接与配合。
在确定每步如何做的过程中，还要明确制度的管理职责，每一项工作的每一个阶段都应有明确的管理部门负责。只有将具体职责和权限明确并具体到每个部门和岗位，才能保证制度落实到位。否则在执行过程中就会出现问题，要不没人做，要不就互相推诿，责任没人担，管理出现混乱。很多国有企业的制度里往往以“追究相关人员责任”的字眼进行责任人的界定，这是不准确的，必须明确清楚责任人的岗位。
第三要素：每步标准是什么?
在企业经营管理过程中，任何一项工作都要有一定标准来规范和约束，否则难以保证或提高工作的质量和效率，往往是管不注理不清，管理的有效性无法充分体现出来，这是大部分国有企业在制度化管理中的软肋所在。因此要从以下方面下功夫：
>给工作一个明确的时间期限;
>工作任务尽可能予以量化;
>工作过程尽可能书面格式化。
一个管理制度的编写如果在以上三个方面都做到了，管理制度的规范性、管理制度的效率、管理制度的质量才能实在的展现出来，对员工的管理也有了客观的依据。
第四要素：做不好怎么办?
如果一个制度内没有与工作标准和要求相配套的奖罚措施，在制度执行的过程中完全凭员工的自我约束和管理能力是很困难的，在员工屡次违反制度而没有受到相应处罚后就会导致企业的制度化管理最终流于形式，成为一纸空文。所以在编写制度的时候一定要突出管理制度的刚性和力度，明确惩罚的方法和力度，在制度执行的过程中严格落实和监督。
为了保证制度的严格执行并能实现动态调整，需要在企业内部建立统一的制度管理部门。由统一的制度管理部门牵头进行企业集团各项制度的编制，对企业制度的合理性、时效性进行日常的长期维护和改进，并对企业制度的执行情况进行实时监督。
三、我国国有企业集团在制度体系的建设中应避免的误区
最后我们在构建企业制度体系的时候应该要注意避免以下六个误区：
误区之一：重具体制度编制，轻制度体系建设。
很多国有企业的部门制订某一管理制度的动因，往往是针对某一项管理工作做出规定;或者是经常性地出现某一类问题，用制度来规范工作，以避免问题的发生。但这种情况往往是解决一个问题的同时往往又带来新的问题，从制度建设的角度说，问题在于就事论事，忽略了制度体系的建设。
国有企业集团的制度体系建设是个系统性的工程。首先，要重视管理制度的渊源性;其次，制度的层级性也应是制度体系应具备的内容;最后，企业管理制度体系还应体现包容性，一是能覆盖所需规范的管理和业务，不应有遗漏;二是同一层级的制度之间，不应出现交叉和重复，更不应该出现矛盾。
误区之二：重制度内容继承，轻管理思想创新。
这一点在我们建设国有企业集团制度体系的时候需要重点关注。很多国有企业集团在发展的过程中已经形成一些固有的管理经验，我们不能将这些管理经验简单概括归纳就形成了现在的管理制度体系。企业的管理制度必须适应企业的生产经营活动的需要。当管理制度适应企业生产经营活动时，它会促进企业的发展，反之，它会阻碍企业的发展。
所以我们应该根据国有企业集团未来发展战略的需要，以创新的思想为指导，不断调整和完善管理制度体系，废除不合时宜的条文，增添最新的管理经验，才能保证企业集团的高效运行。
误区之三：重制度数量，轻制度质量。
我们在构建企业制度体系的时候不能片面强调管理制度的数量，错误地认为制度越多，管理效率越高，效果越好。这样，随着企业的成长，不断有新的.管理制度出台，旧的管理制度又没有及时调整和清理，结果是管理制度太多太滥，工作人员没有精力去熟悉和掌握每一项管理制度，企业管理就会陷入混乱，大大提高了企业内部协调成本，降低了企业的运行效率。
对于管理制度的质量来讲，首先是规范性。每一项管理制度，在体例、格式等方面，都必须服从制度体系的统一规定。其次是制度的严密性，包括内容的严密性和文字的严密性。内容的严密性主要是制度的制订依据要充足，每一项制度都要以法律法规或上一级制度作为依据;文字的严密性主要是用词要准确，文字表述应与要表达的思想完全吻合;叙述要规范，文字语句要符合现代汉语的语法、修辞和逻辑。最后是制度的明确性，主要是指制度的管理范围要明确，与其他制度的管理界限要分清;制度的管理权限要明确，哪个部门能管要说清，哪个部门不能管要禁止;制度的管理责任要明确，每一项工作的每一个阶段都应有明确的管理部门负责。
误区之四：重制度的理论性和一般性，轻制度的针对性、实用性和可操作性。
近年来，不论是国内还是国外，各种管理理论和思想层出不穷。体现在管理制度上，一些过于注重理论性，而忽视了实用性和可操作性，另一些不分析具体情况，照抄其他制度，往往是邯郸学步，得不偿失。
一个典型的例子是六西格玛的管理方法和相应的管理制度。国际上各企业应用六西格玛管理方法至少有三个前提条件：一是必须成功地推行了统计质量管理和全面质量管理，质量水平达到或超过三西格玛水平;二是先进的技术装备和雄厚的财力，以及员工培训、外部专家的咨询等;三是要有高素质的员工队伍和良好的团队精神。而我们的情况是，近几年全国企业总体质量水平在75%左右的合格率上，国有企业高出一些，但距离99.73% 的三西格玛水平还是很遥远。在这种基础上我国的一些国有企业也引进了这种方法，大张旗鼓地宣传，并制订了有关六西格玛的管理制度，当然不会取得应有的效果。
误区之五：重管理制度刚性的独立作用，轻与企业文化柔性的互动作用。
制度建设的宗旨和核心应该是紧扣企业文化的内涵，使全体员工树立起企业价值观，最终形成本企业独有的、鲜明的、有助于推动企业全面发展的价值取向和行为准则。而不是通过实施一系列刚性的制度，窒息员工的创造性和主动性，使员工成为制度的奴隶。同时，就像国家的法律法规不可能规范组织和个人全部行为，还必须依靠道德的约束一样，企业的管理制度也不可能覆盖企业的方方面面，很多时候刚性的管理制度要与柔性的企业文化结合起来，形成互动，作用会更明显。
心理学家的研究表明，人有自我动力和超我动力。自我动力的运行机制主要是自我利益机制。在这种机制作用下，员工产生自我价值，它以是否“利己”作为一切判断的标准，使人产生自私和利己的行为。自我动力是员工行为的基本动力，通过工作行为得到某种利益从而满足自我需要则是员工工作行为的原始和主要目的。
管理制度的作用机理，是通过控制员工的利益来控制员工的行为。超我动力的运行机制主要是对“社会价值与目标”的认同机制。当员工对所在社会的理念与价值观产生认同时，员工就会产生“超我价值观”，它以是否“利他”作为一切判断的标准，因而使人产生无私和利他的行为。如果用企业的利益观、价值观、核心精神与理念统一员工的利益观、价值观、精神与理念，就能让员工用企业的价值观指导自己的行动，从而使员工发生对企业有利的行为。企业文化的作用机理，是通过控制员工的思想来控制员工行为。如果只重视刚性管理制度的运用，只能激发起员工的自我动力，使员工完全受自我动力的支配，从而使员工越来越自私。一旦遇到企业没有制度规定的领域，或者管理制度一旦有任何漏洞，或者员工利益与企业利益发生不可调和的矛盾时，员工就会受利己动力的支配，出现利己但是不一定对企业有利甚至对企业有害的行为。
正确的方法是，通过刚性管理制度与柔性企业文化的结合，把自我动力与超我动力进行均衡激励，使之共同作用于员工行为，使员工行为指针始终指向企业目标。
误区之六：重制度编制颁发，轻制度实施检查。
应该说，这是我国国有企业一个比较普遍的问题，也是一个危害最大的问题。当我们在就企业制度体系下大力气制订出并颁发以后千万不能认为就大事完毕，不去下大力气宣传，不去下大力气推动实施，更没有去进行相应的检查和实施反溃实际上，制度的实施和制度编制一样，是企业制度体系建设应有的内容。
这种制度只落实在纸面上的做法危害很大。首先由于制度并未得到真正落实，存在的问题也没得到解决，而管理层却盲目乐观，不再继续采取措施，管理会更加混乱;其次这种做法会让制度的执行者养成了不讲实效、注重表面文章的工作作风;更大的危害是在整个企业形成有令不行、有禁不止的风气，大大毒化了企业文化，而企业文化一旦被毒化，再想净化就很不容易。
信息化发展到今天，我们可以充分利用我们的信息系统，为制度的宣传提供了更有效、更方便的手段。至于制度的贯彻、实施和检查，没有什么特殊的窍门，关键是我们有从上到下都想把这件做好的决心和扎扎实实的行动。
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完善制度体系
1、完善绩效管理制度的保障体系
(1)加强制度建设，寻求政策支持面对当前难得的发展机遇，奇台试验站必须重新审视内部管理机制，提高认识，转变观念，下决心改革现有管理体制和机制中的不利因素，提高单位的绩效水平。在人事制度方面实施全员骋用，按岗定酬;在政策方面，争取新疆农科院试验场站试点工作，享受经费和人才方面的倾斜;在经费方面实行经费包干，为搞活人力资源管理、建立与绩效挂钩的薪酬激励机制扫清政策障碍。
(2)进行持续有效的沟通良好的绩效沟通能够及时排除障碍，最大限度地提高绩效。试验站的管理者要与被管理者从绩效目标的设定开始，进行不断的沟通，降低绩效管理制度体系效用的发挥。管理者要在决策过程中应积极吸收职工的意见和建议，征得他们的理解，建立上下畅通的言路，关注他们对某些事情的看法，就能很容易地、及时地解决与他们利益有关的一些问题，真正形成尊重知识、尊重人才的良好风气。
(3)使管理层成为绩效管理制度的精神支柱和行动表率绩效管理制度的成败很大程度取决于决策者的支持推动，关于这一点在理论探讨中已经提及。奇台试验站的管理层需要充分认识绩效管理制度对实现单位战略目标的重要性，加深对绩效管理制度相关知识理论的学习，给予绩效管理制度持续不断的.支持和推动，在绩效管理制度的运作过程中，成为绩效管理制度自始至终的精神支柱和身体力行的行动表率。
(4)加强绩效管理制度知识的培训在正式实施绩效管理制度之前，必须就绩效管理制度的目的、意义、作用和方法等问题对管理者和职工进行认真培训。使职工明白绩效管理制度对他们的好处，他们才乐意接受，才会配合做好绩效工作，做好绩效沟通。管理者明白对自己的好处，他们才愿意接受、参与和推动。因此在正式实施绩效这个工作在某种意义上重要性要超过方案设计本身。
2、通过工作分析获得准确的职位描述信息。工作分析在人力资源管理中具有基础性的作用，是获取职位信息的手段。借助近期开展事业单位第二次岗位聘用工作，认真整理、分析和描述各个职位的职位说明书。职位说明书基本上可以包括两大部分：职位描述和对任职者的要求。
3、构建完整的绩效管理流程。绩效管理制度的流程包括计划、实施、管理和反馈等。在绩效计划制定的过程中要重点强调沟通的重要性，只有通过双向沟通，得到充分认可的计划才能在实施中发挥效率，避免在评估时的抵触情绪。绩效实施和管理是奇台试验站在绩效管理中的薄弱环节，在以往的工作中没有得到充分重视，今后试验站要设立绩效管理制度工作机构，采用按月“计件”式，及时记录和反馈信息，保证管理制度在管理者的控制范围之内;绩效反馈面谈是绩效管理制度的重要一环，是提升绩效的重要手段。开展反馈沟通，要对照绩效考评表、岗位说明书和工作计划，就每项工作的完成情况进行沟通。
4、加强对考核评价结果的运用。科学合理地运用考核结果是绩效管理的重要内容，主要体现在两个方面，一是绩效改进，二是用于人力资源的报酬分配、人员招聘、职位调整、培训、职业生涯规划等。应做好以下几个方面的工作：
(1)分配激励思路是：实行工资总额包干，扩大收入分配自主权;按岗定酬、按绩取酬，坚持按劳分配，实行资金、技术和生产要素参与收入分配;实行档案工资与实际工资相分离，拉大岗位、绩效工资收入差距。岗位工资与岗位聘任制度紧密挂钩，根据岗位性质及职责设立相应的津贴标准;绩效工资与工作业绩和完成任务后的绩效考评挂钩。
(2)员工培训建立与绩效考评有机结合的岗位培训制度，通过绩效考评的结果找出员工工作中的不足或者是需要提高的地方，有计划地协助员工提高工作效率和工作能力，帮助他们建立自信，增长知识和技能。
(3)用于个人发展计划的制定将绩效结果反馈给个人，使职工改进工作有了依据和目标。在组织目标的指导下，职工可以据此制定个人的发展计划，这有助于职工实现个人职业目标，也有助于职工个人职业生涯的发展。
(4)关怀与感情激励在工作中管理者须有容才之量、爱才之德，要主动地、经常性地与被管理者沟通，了解他们的思想动态，帮助他们解决职称评聘、进修深造等方面遇到的难题;对身边的优秀职工要选树为典型，给予大力表彰，积极宣传，组织职工向他们学习，以增强他们的荣誉感。
总之，试验场站绩效管理是一项涉及面广、内容复杂、环节繁琐的系统工程，是一项长期而细致的工作，出现不同的问题在所难免。只有结合单位的实际情况，针对性地完善好其制度，充分发挥绩效管理制度在提高单位核心竞争的巨大作用，才能实现职工与单位双赢而和-谐发展。
篇11：刑事附带民事诉讼制度反思与重构
刑事附带民事诉讼制度反思与重构
摘要：我国在刑事附带民事诉讼制度的设计上遵循的是“刑优于民”的指导思想，因而使附带民事诉讼缺乏应有的独立性，在实际运作中成为刑事诉讼的附属程序，偏离了设置这一制度的目的。反观两大法系国家的刑事诉讼附带民事诉讼制度，无论是平行式，还是附带式，均从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立地位。附带民事诉讼本质上是一种民事诉讼，仅在程序运作上具有“有限”的从属性，故最理想的模式是将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其“庐山真面目……设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系，从而重新合理地进行程序规划和设计。
一、 刑事附带民事诉讼制度运作之现状
我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：
1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。
2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。根据7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。
3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。
4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。
5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。
6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调查重点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。
刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。
二、 刑事附带民事诉讼立法例之比较
某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有以下两种模式：
1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种
绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。[2]
2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的.损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。
德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。
上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。
我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与上述国家的附带模式又有很大不同，主要表现在：其一，被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其二，当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。其三，被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。其原因有二：一是立法上，无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法均缺乏相应的单独提起民事诉讼的规定，也没有明确民事赔偿之诉的请求范围；二是观念上，长期以来奉行国家本位主义，强调公益优先，认为刑庭审理的附带民事诉讼是刑事诉讼的附属程序，附带民事诉讼的特点是“刑主民从”。
理论界对刑事民事诉讼制度中两大诉讼的关系一直有“独立论”与“从属论”之争。“独立论”认为，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均有不同于刑事诉讼之处，故具有独立性。“从属论”认为，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行审理或再审，以确定民事部分裁决的正确性，故具有从属性。我们认为，附带民事诉讼既有独立性，又有从属性。附带民事诉讼是一种特殊表现形式的民事诉讼，与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。附带民事诉讼从本质上说仍属于民事权利争议，是一种民事纠纷，主要解决民事损害赔偿问题，故应受民事法律规范调整，在实体上具有独立性。附带民事诉讼又不同于典型的、独立的、纯粹的民事诉讼，而是与刑事诉讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带”于刑事诉讼的。易言之，在这种程序中，必须以刑事诉讼法的规定为主，在刑事诉讼法与民事诉讼法发生碰撞时，应遵循刑事程序优先原则，故在程序上具有从属性。但这种从属性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。
三、 刑事附带民事诉讼制度之重构
附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中
，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。
但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：
1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案件应按其选定的程序进行。
2、扩大请求赔偿损失的范围。当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求，对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样，可以防止法官未责令被告人退赔时所带来的不利影响，也可维护法制的统一，因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿，有利于缓和和消除被害人精神上的痛苦，符合人类精神文明的客观要求，尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿，如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿，既有悖于情理，又会导致法律规范之间的冲突。
3、适当限制附带民事诉讼案件的范围。案件有特别重大的刑事案件和普通的刑事案件之别，被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，被害人请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭起诉或者将案件转交民庭处理。这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。
4、明确附带民事诉讼的时效。附带民事诉讼时效是依照刑法计算，还是应当依照民法计算。立法没有规定，实践中做法不一。我们认为，从本质上看，附带民事诉讼属于民事诉讼，不能因为该诉讼是在刑事诉讼过程中提起就否认其本身的性质，诉讼时效与当事人的实体权利紧密相关，故在刑事附带民事诉讼中，刑事部分应适用刑事追诉时效，民事部分则应适用《民法通则》规定的时效。具体而言，在刑事案件发生后，如果被害人当时就知道侵害人是谁，具备行使民事请求权的条件，但在案发后两年内未行使请求权的，同时司法机关也未将该案立案查处的，应认为被害人请求保护其民事权利的时效已过；如果案发一年半后，当事人因客观原因未能提起损害赔偿诉讼，则诉讼时效中止；如果在案发后两年内司法机关对该案立案查处的，则诉讼时效中断。
注：
[1]肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，《法学研究》第6期。
[2] 刘金友：《附带民事诉讼的理论与实践》，中国展望出版社1990年版，第12页。
（本文原载《政治与法律》第3期）
篇12：集体土地所有权制度重构论文
集体土地所有权制度重构论文
一、我国现行集体土地所有权制度的弊端农村实行土地承包经营制度以后，土地所有权与使用权逐渐分离，使用权成为相对独立的财产权转到了农民个人手中，集体统一经营变成农户分散经营，但土地所有权仍然保持着土地改革所形成的格局，即仍归集体所有。[1]尽管集体土地所有权的主体是农民集体，但农民集体没有一个人格化的组织彰显其主体地位，并且国家对集体土地所有权的限制过严，从而导致现行集体土地所有权制度出现了主体虚位、权能残缺及效力不强等一系列弊端。
集体土地所有权主体虚位是指农村集体土地所有权的主体在法律上徒有虚名的状况。根据《土地管理法》的规定，集体土地所有权的主体是乡(镇)农民集体、村农民集体或村民小组农民集体。但集体是一个抽象的概念，其内涵模糊不清。从现实情况来看，农民集体自创立以来一直缺乏明确和健全的组织机构，无法形成自己独立的意志，作为农民集体的成员不能通过法定程序行使自己的权利，其实质上形同虚设。[2]由于所有权主体不明，集体所有成了既非法人所有、又非集体成员个人共有的高度抽象化了的悬空状态所有，集体成员缺乏对土地的有效介入和控制，从而造成农民利益得不到有效保障。
所有权是民事主体依法以占有、使用、收益、处分等方式对其物所享有的全面支配的权利。[3]土地所有权是一种特殊的财产权，但仍具有财产所有权的基本特性。然而，我国法律通过土地规划、用途管制、建设用地行政审批、土地征用等制度过分限制了集体土地所有权的行使，使其成为一种权能不完全的所有权。首先，使用权残缺。集体所有的土地只能用于农业生产，而对于房地产等有巨大经济效益的用途则严格禁止。其次，收益权残缺。一方面由于农地受到土地用途管制原则的限制只能用于农业生产，其收益大为降低；另一方面国家通过低价征购农产品拿走了大量土地收益。最后，处分权残缺。[4]集体土地不得出让、转让、抵押、出租用于非农业用途，其土地发展权被剥夺。法律的过多限制与政府的过多干预造成了集体土地所有权权能残缺和权利行使方式单一，降低了土地价值，削弱了土地的融资功能，不适应农村经济多元化发展的需要。
二、变革集体土地所有权制度的理论创新
我国现行集体土地所有权制度由于弊端明显，改革已势在必行，但是在彻底变革的风险与利益无法预测时，以任何暴风骤雨式的运动来改变集体土地所有权的做法不仅是不可取的，而且是危险的。[5]因而需要按照改革稳定稳妥的要求，把我国的特殊国情与传统民法理论结合起来，在创新的基础上指导集体土地所有权制度的重构。笔者认为，创立不可分共同共有土地权利制度切实可行，它符合我国当前国情的需要。
我国的集体土地所有权是一种类似于总有而独具特色的所有权形态。[6]总有是指多数人结合而不具有法律上人格的共同体，以团体资格对特定之物享有所有权，其成员享有收益利用权的制度。这种制度会产生主体模糊的现象。任何一种权利必须和一定的明确的主体相结合，权利的存在方有意义。因此，集体土地所有制应变革为一种权利主体明确的特殊共有——不可分共同共有。
共同共有是指两个或两个以上的人基于某种共同关系，而共同享有某项财产的所有权[7]；或者因一定原因成立共同关系之数人，基于其共同关系，而共享一物之所有权者谓之共同共有[8]。
不可分共同共有是指两个以上的权利主体，基于某种共同关系或法律规定，对于同一项特定财产不分份额且不能分割，但平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。其特征是：所有权是一个，而不是多个；共有关系的主体即所有人不具有单一性，是两个以上；依据共同关系或法律规定而发生；客体是同一项特定财产；财产不分份额且不能分割；权利主体对财产平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。创立不可分共同共有的意义在于：
首先，它有利于稳定农村土地关系，维护社会主义公有制。公有和私有的划分标准有二：其一是从所有权的主体划分，若权利主体是个人，则属私有，权利主体是多人，则属公有；其二是从财产权利的性质划分，若财产属于公共需要和公益目的，则属公有，反之为私有。[9]我国衡量公私的标准是前者，那么集体土地由一定社区范围内的成员共有就没有改变社会主义公有制的性质。并且这种特殊共有的财产不能分割，可以长期存在，没有必要担心私有化的产生。
其次，它明确了集体土地所有权的主体，有利于农民利益的保护。现行的集体土地所有制是一种团体所有，集体作为单一主体享有所有权，农民个人不享有所有权。变革为不可分共同所有，集体土地的权利主体是每一位集体成员，农民对集体土地拥有的是明确的所有者权利，农民享有的土地使用权是所有者行使的自物权，而不是基于承包合同基础上的用益物权。这样，农民土地权利的保护就更有据可依，从而不会出现像征地补偿款留于集体而农民无法享有的情形。
再次，它有利于用物权制度规范土地权利，促进市场经济的发展。市场经济是资源配置的高效率机制，其要求主体特定，权利明确。不可分共同共有土地权利制度可基本满足市场经济发展的要求。尽管在我国当今社会制度下，土地所有权不得买卖，但是，我们可以将土地使用权作为一项独立的可交易的财产权，利用物权法加以改造，通过土地使用权在一定年限内的出让、转让、出租、抵押、折价入股等多种方式，参与市场流转，让其发挥土地所有权的功能，从而达到推动市场经济运作、促进生产力发展的目的。
三、不可分共同共有：走出集体土地所有权变革困境的最佳选择
当代中国，在农村集体土地所有权制度的变革问题上，无论是实行农村土地私有化、国有化、股份化，还是国家、集体、个人三者所有并存，都因为存在各种各样的缺陷而不足取。于是在承认农民既得利益和保持农村社会安定的前提下，选择不可分共同共有方案是符合我国人多地少基本国情的最佳选择。改革的初步设想是：
1.明确集体土地的权利主体。农民集体所有就是一定社区范围内的农民共同所有。对于土地这一特殊财产，规定为不可分共有财产，集体土地所有权主体是集体经济组织内的每一个成员。这样，农民个人对集体土地就享有了共有权，农民成了土地的主人，对土地平等地享有占有、使用、收益和处分的权利。
2.健全行使共有财产管理权的组织机构。虽然集体土地所有权的权利主体是集体经济组织内的每一位成员，但对于共有财产必须有一个健全的组织机构来行使管理权。在民主选举、民主决策、民主监督、民主管理的基础上改革原有的'集体经济组织或农村自治组织不失为一条捷径。根据各地实际，在尊重农民自主权的前提下可以选择村委会或村民小组作为管理机构，法律应承认其为一个独立的民事法律主体。在这种管理体制中，集体成员当然享有参与决策的权利与选任和罢免管理人员的权利。对于任何组织或个人侵害集体成员利益，法律应赋予被侵害者诉权来保障其合法权利。
3.完善集体土地所有权的权能和权利行使方式。集体所有权与国家所有权在法律上地位是平等的，具有所有权的全部权能，集体土地使用权应同样可以进入市场流转。农民作为享有共有权的集体成员应享有永久性的土地使用权，而不是有期限的承包经营权。我们应考虑在国家统一的监管体系下，开放集体土地一级市场，允许集体土地使用权自由流转，发挥土地的市场价值，使其进入市场优化配置的轨道，从而促进农村经济发展。
4.限定集体土地的公法义务。传统民法认为所有权人对其财产享有充分自主权；在现代社会，立法指导思想由个人本位向社会本位转变，社会利益作为一种价值载体被引入所有权制度，所有权承担一定的公法义务也就成为必然。但这种义务必须合理适度，否则所有权人的利益会受到严重伤害。集体土地所承载的公法义务主要是：保证用于农业用途的基本农田保护区内的耕地面积不减少，确保国家粮食安全。因此，必须对集体土地重新规划分类。笔者认为集体土地应该规划为：(1)基本农田用地，(2)宅基地与公益事业用地，(3)资源性土地(包括草原、林地、水面、矿藏地)，(4)经济发展用地。荒山、荒坡、荒沟、荒滩、自留地、自留山以及没有划入基本农田保护区的其他少量耕地应划入经济发展用地，赋予农民“土地发展权”，可以用于二、三产业，帮助农民脱贫致富。对于土地转让因区位优势而获得的巨大利益，可以征收一定比例的社会保障统筹基金用于全国农村医疗、养老等社会保障事业，以平衡不同地区的利益差别。
5.改革土地法律管理体系。当前，我国的土地法律管理体系是一种以行政管理为主，而不是以保障土地权利人的权利为核心的法律体系。这与土地集体所有的现实不符。实际上，土地法律管理体系应是一种综合法制体系，国家的管理应主要集中在基本农田保护以及国家因公益目的对集体土地征收征用与环境保护上，而对于集体土地的处分，除要求遵守城乡规划外，要基于国情给予合理引导。同时法律必须明确，政府应以指导、扶持、服务农业和农村的发展为其主要经济职能，杜绝政府对集体土地利用的不当干预，把政府的管理转到宏观调控上来。
篇13：经济法主体体系探析论文
经济法主体体系探析论文
经济法作为一种制度安排，是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。经济法主体作为经济法所调整的特定经济关系暨经济法律关系的基本构成要素，是构建经济法主体体系的基础。
本文结合相关的经济法概念，认为，经济法主体体系，是在一国的经济法的基本框架内，按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体，基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。
例如，王全兴教授提出了“政府—社会中间层—市场”的三层经济法主体体系的框架理论，其中市场主体又具体包括投资者、经营者、消费者、劳动者四种。又如，单飞越教授以经济权利、社会自治权力和经济权力为标准归纳出了三大经济法主体群，即市场、社会、国家，其中市场主体按经济性标准分为企业和消费者两大类。学者们的这些观点较之已往的“政府—市场”的二层经济法主体体系的框架理论，有了新的发展，但是仍有许多值得商榷的地方，有待进一步的研究。据此，本文结合相关概念，对经济法主体体系略作一番探析。
一、经济法 经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。其基本含义包括以下三个方面：
⑴经济法属于法的范畴。经济法同其他任何法律部门一样，都由法律规范组成，都是各有特定调整对象的法律规范的总称。所以，经济法属于法的范畴，与其他法律部门在法的共性方面有着或多或少的联系。
（2）经济法属于国内法体系。经济法调整的经济关系是在国经济运行而不是国际运行过程中发生的。对这种经济运行的协调是一个的协调即国家协调，而不是国际协调即两个以上国家的共同协调。为了运用法律手段进行这种国家协调，制定或认可调整国家经济协调关系的法律规范是一个国家，而不是两个以上国家。经济法体现的是一国的国家意志，而不是两个以上国家的协调意志。所以，经济法属于国内法体系，不属于国际法体系，更不同于国际经济法。
（3）经济法不同于国内法体系中的其他法律部门。作为一种制度安排，经济法是对现实经济利益关系的某种肯定或维持。它的`调整对象是现实中的经济利益关系，而不是政治关系、人事关系等非经济利益关系。这种经济利益关系是在本国经济运行过程中发生的。这种本国经济运行过程体现了国家协调。所以，经济法不同于属于国内法体系的民法、商法、行政法等法律部门，是一个独立的法律部门。
二、经济法律关系 经济法律关系是经济法律规范所调整的经济利益关系。其基本内容包括以下三个方面：
（1）经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。
（2）经济法律关系的客体，即经济法律规范所调整的对象，是在国家协调本国经济运行过程中所发生的经济利益关系。
（3）经济法律关系的内容，就是经济法律规范所调整的经济权利（权力）和经济义务。
三、经济法主体 经济法主体有两个基本含义。
一是指根据经济法的主体体制所成立的主体，如根据国有企业法和公司法所成立的国有企业或国有公司以及直接成立的中国人民银行等。二是指经济法律关系的主体，即经济法律关系的参加者，是在国家协调本国经济运行过程中，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的社会实体。 本文所称的经济法主体，是指以自己的名义参加经济法律关系，依法享有经济权利（权力）和承担经济义务的自然人、法人和其他组织。他们或依照法定条件、法定程序成立，或由法定机关授权，均可取得经济法主体资格。经济法主体主要包括以下三大类：
（1）国家机关。国家协调经济、干预市场的活动主要通过国家机关来实施，所以国家机关是经济法律关系中重要的主体，特别是承担经济管理职能的综合职能机关和行业管理机关（如信息产业部、交通部等），其主体地位和作用都十分突出。
（2）社会组织。社会组织是市场经济中最活跃的细胞，是经济法律关系不可或缺的主体，其数量大、种类多，作用更是不可估量。其又可以分为三种：①企业（如个人独资、合伙、公司等企业），即自主经营、自负盈亏，以营利为目的的商品或服务的提供者，他们是社会财富的创造者；②事业单位，即拥有一定财政预算或其他拨款，并从事科、教、文、卫等社会事业的非营利性组织；③社会团体，即根据自愿原则进行社会活动的群众团体、公益性组织和学术团体等。社会组织是市场主体的主要部分。
（3）公民个人。其主要是指以个人（或家庭）身份从事生产经营或特定服务的个人（如个体工商户），或者由经济法专门规定的个人（如依《农村土地承包法》的规定与农村集体经济组织建立承包关系的农村承包户），还有各类消费者个人，都是经济法主体。 同时，以上的三大类经济法主体基于各自在一国经济法律关系中的地位和作用，又可以分为以下三大类：
①政府，包括宏观经济调控主体和微观经济调控主体（即市场规制主体）
②社会中间层，包括社会团体类主体、中间交易类主体、社会评价类主体和经济调节类主体等;
③市场，包括政府和社会中间层以外的国家机关、社会组织及公民个人。
四、经济法主体体系 所谓经济法主体体系，有学者认为，经济法主体体系，依存和限制所在的经济体制，以经济法主体的分类为基础，表明各类经济法主体之间的组合关系，综合展示各种经济法主体的法律地位。显然，此观点并没有给经济法主体体系下一个完整而明确的定义。 笔者以为，经济法主体体系，是在一国的经济法的基本框架内，按照一定的标准划分和归纳所形成的各类经济法主体，基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用所形成的一种相互联系、相互影响、相互制约的关系模式。简言之，经济法主体体系就是一种由各类经济法主体有机组合所形成的关系模式。经济法主体体系的构建，首先须对经济法主体进行系统划分和归纳；然后基于各自在本国经济法律关系中的地位和作用，再将各类经济法主体加以有机组合，进而形成一种较为科学、合理的关系模式暨经济法主体体系。据此，我们可以以上文所涉及的“政府—社会中间层—市场”的三层框架(以下简称“三层框架”）为例，对我国的经济法主体体系做一番浅显的探析。
笔者以为，“三层框架”其本身就隐含了三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）之间的三种关系模式：
①“政府←→市场”的关系模式；
②“政府←→社会中间层”的关系模式；③“市场←→社会中间层”的关系模式。从某种意义上说，“三层框架”就是以上三种关系模式有机组合而成的一种关系模式（即政府←→社会中间层←→市场）。有学者认为，理想的“三层框架”应该是对称互动的“三层框架”，在这中理想的关系模式下，社会中间层有适度独立的地位，政府通过社会中间层协调市场的力度与市场通过社会中间层作用与政府的力度大体均衡。由此，笔者以为，学者们所理解的理想的“三层框架”，是一种以“社会中间层”为中点，以“政府”和“市场”为端点，左右对称互动的（直）线型的关系模式。但正如学者们所认为的，在中国的现实中，社会中间层尚未成为与政府、市场相对独立的第三种力量，在许多领域还不存在社会中间层或者只有其名而无其实，政府通过社会中间层协调市场的力度远远超过市场通过社会中间层作用与政府的力度。因而，在中国的经济法律关系的现实中，线型的左右对称的“三层框架”的关系模式是尚未定型的。但是，组成“三层框架”基础的三类经济法主体（即政府、市场和社会中间层）又是客观存在的。据此笔者以为，中国现阶段的经济法主体体系是非线型的关系模式。如下图所示： 这种“三角”型的关系模式是政府、社会中间层、市场等三大类经济法主体相互联系相互影响相互制约所共同组成的一种较为合理的经济法主体体系。 五、结论 基于对我国经济法领域内相关概念的认识和对经济法主体体系的浅显探析，笔者认为中国现阶段的经济法主体体系，应该是政府、社会中间层、市场有机组合所形成的一种非对称的“三角”型的关系模式。
篇14：刑法学体系的反思与重构
刑法学体系的反思与重构
【内容提要】本文认为，只有在理论刑法学、立法刑法学和司法刑法学三个既相区别又相联系的子系统的基础上建构刑法学体系，才能使刑法学具有批判意识和理性精神，才能为刑法学的发展开辟道路。
一般认为，刑法学体系是“将刑法学研究的对象具体化之后，对内容加以排列组合而形成的结构形式。对刑法学体系的研究和把握，表明对刑法学整体及其联系的认识程度，这是进一步发展刑法学研究的一个重要条件”。[1]（第8页）换言之，刑法学体系形式上是一种知识组合，实质上是一种分析模式、逻辑结构和思维进路，以往注重的是其形式的一面，而对其实质的一面则没有给以足够重视，结果是刑法学体系陷入目前的超稳定状态。反思传统的刑法学体系，目的在于发现问题，突出重围，准备重构。
一
德国著名哲学家包尔生指出，所有历史进化都是一种分化过程。[2]（第315页）刑法学体系也经历了一个分化过程。19世纪以前的刑法学是指刑事法学。随着立法的发展和法学的发达，刑事法学中的许多内容逐渐演变为独立的学科，如犯罪学、监狱学、刑事诉讼法学、刑事侦查学、比较刑法学、刑法史学等都不再属于刑法学的内容，而是与刑法学相并列属于刑事法学。[3]（第1页）孟德斯鸠明确地将自由作为刑法的根基，使刑法第一次从血腥的镇压中解脱出来，贝卡利亚则沿着孟德斯鸠的思想路线前进，提出了近代西方刑事法制的基本原则和框架。意大利学者利昂纳评价道，贝卡利亚是第一位推动者，以其极大的动力发动了一场渐进的和强大的刑事制度革命，这场革命彻底地把旧法制颠倒过来，以至使人难以想象出当时制度的模样。[4]贝卡利亚是第一个建立了刑法哲学体系的人，因此他被誉为“近代刑法学之父”。继贝卡利亚之后，边沁和费尔巴哈都对刑法学的形成作出了贡献。尤其是费尔巴哈，把贝卡利亚的刑法哲学思想转化为规范刑法学体系。正因如此，费尔巴哈也被尊为近代刑法学之父。然而，刑法哲学体系并未像规范刑法学体系那样获得极大的关注和迅速的发展，以致后来的刑法学就是指规范刑法学。笔者认为其原因在于，刑法学形成过程中，法学的形而上学阶段很快被实证阶段所代替，实证主义直接造就了传统刑法学的体系面貌。
刑法学产生以来，历史上先后出现过行为中心主义、行为人中心主义和社会危害性中心主义三种刑法学体系，尽管三者在理论内容上存在巨大差异，但有一点是共同的，这就是它们都将刑法学体系的主干分为犯罪论与刑罚论两大块，没有发生根本上的改观。[5]（第658页）这三种刑法学体系都是注释刑法学体系，而没有在此基础上进一步分化。因此，可以说它们处于同一理论分化阶段。
由于众所周知的原因，新中国直接翻版了前苏联刑法学者建构的社会危害性中心论的刑法学体系，而且沿用至今。它将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论四编。前三编合称刑法总论，第四编又称刑法各论。绪论除概述刑法学外，依次论述刑法的阶级本质和任务，刑法的指导思想和基本原则，刑法的体系和解释，以及刑法的效力范围。犯罪总论依次论述犯罪概念，犯罪构成及其要件，排除社会危害性的行为，故意犯罪过程中的犯罪形态，共同犯罪，以及一罪与数罪等犯罪问题。刑罚总论依次论述刑罚的概念和目的，刑罚的体系和种类，量刑，数罪并罚，缓刑，减刑，假释，时效，赦免等刑罚问题。罪刑各论除概述犯罪的分类和分则条文的结构外，依次论述刑法典分则所规定的各类犯罪。杨春洗先生认为，我国刑法理论的基本框架模式，形式上与前苏联刑法理论大同小异，但在具体内容方面，吸收了不少英美法系和大陆法系刑法理论中的优秀成果，并积极总结吸收了我国改革开放以来的立法司法实践经验，形成了目前这种多数人认为是具有中国社会主义特色的刑法学体系。这一基本框架结构已经成为我国刑法理论的定式，近年的研究虽然没有突破这一框架，但在具体内容方面也有不少新的发展和变化。总的趋势是：在总论中，绪论部分中的刑法基本原则、刑法适用范围的研究讨论加深，篇幅加大，但关于刑法的性质、任务、指导思想以及历史沿革方面的篇幅缩小，有一些转入了法理、法史的研究之中。犯罪概念与特征方面，由过去的单一的对犯罪的阶级性研究，趋向于对于犯罪的社会性以及形式特征的研究，同时也展开了对于罪与非罪的界限方面的一般规律的研究。犯罪构成方面，开始了系统的反思，并对大陆法系和英美法系的犯罪构成理论进行了系统的、历史的考察。在此基础上，加强了对刑事责任、法人犯罪、未完成形态犯罪、共同犯罪以及一些特殊类型犯罪的犯罪构成的研究。在刑罚方面，加强了刑罚功能、非刑罚处理方法以及法人刑罚问题的研究。不少学者还对刑罚体系和种类提出了新的设想和论证。[6]这说明，刑法学体系的分化仍在进行之中，只不过尚未获得实质性的突破。
进一步说，我国“初步建立起来”[1]（第10页）的刑法学体系是一种注释体系或解释体系，后来随着刑法学界对刑事责任、刑事立法等问题研究的重视和深入，这些新的范畴即被纳入既存的刑法学体系中。[1]（第8页）此后，随着刑事责任日渐成为刑法理论研究的热点，大多数学者逐渐认为刑事责任也和犯罪和刑罚一样，是刑法学的基本范畴。但刑事责任在刑法学体系中的地位及其与犯罪和刑罚的关系，理论上则出现了“罪――责――刑”说、“责――罪――刑”说和“罪――责”说等不同见解。[7]这种探寻刑事责任恰当地位的努力，实际上触及到了刑法学体系问题。此外，刑事立法问题现在也被纳入刑法学体系中，但由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以不可能给刑事立法问题提供足够的思维空间。于是，“刑法学的研究已经到头，没有什么新的东西了”的错觉产生并在一定程度上影响着刑法理论研究，这种感受旋即遭到刑法学界的许多批评。李海东先生就此指出，这些批评即使不从事物的内容而仅从事物的逻辑发展角度来看，无疑也是正确的。但是这种感受也确实从一个角度点出了刑理论研究中的一个实质性的问题：转换论述或者重新切块组织并不是刑法理论的发展。李海东先生一语中的地指出，这种感受以一种易于为人所接受的方式指出了刑法理论研究可能面临的危机：我们的刑法理论研究是不是总体上存在着某种根本性的偏差，才会出现这种刚刚起步就已经达到了理论终点的感受？司法实践为什么会对如此发达的刑法理论充耳不闻？难道我们在实际工作中的同事的责任感和理解力就与我们会有这么大的区别？李海东先生深刻地指出，今天的中国刑法理论本质上还处在我们上一代刑法学者们的认识框架中。[8]（第2-3页）这些都说明，传统的刑法学体系已经无法型构刑法学的理论内容，刑法学体系面临着何去何从的历史抉择。
在此背景下，陈兴良先生在其《刑法哲学》一书中先声夺人地指出，“从体系到内容突破既存的刑法理论，完成从注释刑法学到理论刑法学的转变”，乃是刑法学研究的历史使命；认为“罪刑关系的基本原理应该成为具有中国特色的社会主义刑法学体系的中心”，并勾勒出了“罪刑关系中心论”的刑法学体系的基本框架。[5]（第1页）张明楷先生则认为广义的刑法学包括刑法解释学、理论刑法学（刑法哲学）、刑法史学和比较刑法学，并主张一种中间意义上的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体；同时指出，只有以法哲
学为基础解释现行刑法的学科，才是真正的刑法学，不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变。[3]（第1页以下）
冯亚东先生则主张，在注释刑法学之外建立概念刑法学和理论刑法学，而概念刑法学是对刑事法律关系的基本类型及各个具体关系中的诸要素进行逻辑演绎式的思辨分析；认为只有超脱于法条的罪状规定而对生活中犯罪现象的诸要素进行系统的研究，才有可能使在诸要素基础上抽象出的概念的内涵与外延精密化，从而为建立科学完善的犯罪认识体系提供坚实的理论基础。[9]（第216页）如果说，传统刑法学体系以及陈张二先生所主张的刑法学体系都是平面单质的，那么，冯先生所主张的刑法学体系则是分层多质的。
必须看到，尽管上述学者以及其他许多学者对建构新的刑法学体系作了可贵的努力，但传统刑法学体系至今尚未突破，新的刑法学体系尚未建立起来。应当说，法学院系的刑法教科书所采用的理论体系，是刑法学体系现状的最重要标志。浏览一下我国迄今出版的刑法教科书，可以得出上述结论。如果不检讨传统刑法学体系的问题，就无法促成刑法学体系的更新，也就不能为刑法学研究提供思维方式上的支持，刑法学的进一步发展就会受到极大的束缚。
二
对传统刑法学体系的传统评价是，这一理论体系“和《刑法》的体系相互照应，相互协调”，它“没有完全照搬《刑法》的体系，而是参照《刑法》的体系和内容，按照一定的理论和逻辑，建立了一个有机的理论体系”，“这一体系基本容纳了我国刑法科学的主要内容，大致反映了我国刑法学研究的基本概况，为未来刑法学的继续发展奠定了一个良好的理论框架”。[10]随着时间的检验，这一评价越来越令人难以置信。
刑法学体系不仅是相关知识的组合方式，更展现出一种分析模式、逻辑结构和思维进路，是刑法学方法论的集中反映。所以，评价一种刑法学体系，就应看它所采用的分析模式、逻辑结构和思维进路是否以及在多大程度上适应刑法学的性质和职能。陈兴良先生曾指出，反思传统刑法学体系的标准包括研究对象是否正确、理论基础是否可靠、研究方法是否科学和理论结构是否合理四项。[5]（第656页）但这四项标准与笔者所主张的标准并不矛盾，只不过陈先生侧重于从外在方面进行评价，而笔者侧重于从内在方面进行评价。
传统刑法学体系的出发点，是将刑法学的研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚。刑法学的研究对象虽然后来被修改为“刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚”，但其将刑法学视为“立法者的产品说明书”（陈兴良语）的思维定势并未改变。这种思维定势，是对刑法学的性质与职能的误解。刑法学是近代以来，为了给刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导而产生的，因此刑法学是实践科学，而不是理论科学。德国伦理学家包尔生说，所有的科学都可划分为两类，即理论科学和实践科学。前者的目的是知识，后者则寻求通过人的行动控制事物，它们告诉我们怎样使世界有助于我们的目的。伦理学是实践科学，它的职能就是展示人生必须以何种方式渡过，以实现它的目标或目的。医学也是实践科学，医学的职能是教给人们医生的技艺，以帮助身体达到它最完善的发展和最有利的状态。法学和神学也是实践科学，它们本身都不是一种专门的、独立的科学，法学院和神学院都是技术训练学校，前者培养法官和公务人员，后者培养布道士和精神劝导者。包尔生指出，伦理学的职能是双重的：一是决定人生的目的或至善；一是指出实现这一目的的方式或手段。前者属于善论；后者属于德论。包尔生的整个伦理学体系，都是以伦理学的这两种职能来建构的。[2]（第7页以下）可见，实践科学不但不排斥哲学层面的考察，相反还以实践哲学为理论基础；不过，实践科学的立足点和侧重点却在实践层面上。包尔生的伦理学体系就是自道德哲学始，而于道德规范学终。美国著名法学家博登海默所著《法理学》一书的副标题就是“法律哲学和法律方法”。显然，刑法学的职能也应是双重的：一是决定刑法的目的；二是指出实现这一目的的方式或手段。刑法学体系亦应自刑法哲学始，而于刑法规范学终。与伦理学体系不同的是，刑法学在实践的层面上要对包括立法与司法两个既相衔接又相区别的阶段进行研究，所以刑法学体系在规范刑法学的层面上应分化为立法刑法学和司法刑法学两部分。我们注意到，博登海默《法理学》对法律方法的论述，就是分立法与司法两个层面进行的。因此，完整的业经分化的刑法学体系应当包括理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个子系统。传统的刑法学体系虽然也认为刑法学是实践科学或应用学科，但却由于把活生生的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为法律上的规定而将实践科学等同于注释体系。这种失误导致了传统刑法学分析模式、逻辑结构和思维进路上的严重偏差。
首先，分析模式的浑沌性。这种浑沌性的要害就是缺乏分化。思维科学的研究认为，早期人类群体思维的直观、浑沌性特征，表明原始思维是点的思维；古代个体思维的整体性特征，表明朴素的辩证思维是分化中的点的思维；15世纪下半叶以来个体思维重分析的特征，表明抽象思维是线性思维；19世纪以后，群体和个体思维既重分析又重综合的特征，表明认识单一矛盾的常规辩证思维是面的思维；二战以来，群体思维重系统研究的特征，表明常规的辩证思维已发展到立体思维这一现代形式”[11]刑法学体系分化为刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学，以对刑法学性质和职能的全面认识为前提并以立体思维与之相适应。传统的刑法学体系所表现的浑沌性，从思维方式角度看，就是点的思维、线的思维、面的思维支配着整个刑法学体系，而看不到立体思维的地位。比如点的思维问题。传统刑法学体系给人的最大感受就是，不知道这一体系是立基于立法还是立基于司法，抑或立基于立法和司法之间。实际上，传统刑法学体系把研究对象界定为法律所规定的犯罪与刑罚，就是把表现为法律过程的犯罪、刑事责任和刑罚问题凝固为一个抽象的点来研究；这个点仅仅是一种立法结果，而这个点之前的立法过程和这个点之后的司法过程都在思维之外。例如，英国学者边沁早就针对犯罪概念指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”[12]显然这是一种立体思维。而我国犯罪概念通说则停留在一个点上，正如有的学者所说，“至多不过是做到了与生活中人们直观形成的犯罪观相照应；而对刑事立法和司法来说，它几乎没有提供任何有意义的信息”。[9]（第3页）近年来，我国学者也主张实现犯罪概念的分化，[13]但由于整个刑法学体系不是立体的，要保持原有体系的协调性，这种主张就难以纳入现行的刑法学体系。再如，罪数论通说将复杂的一罪分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪。这一分法同时跨越了立法和司法两个层面，把立法和司法两个层面凝固为一个点，是一种骑墙的理论。事实上，被列为处断的一罪的牵连犯，在立法上也有被规定为一罪的大量例子。点的思维不仅使刑事立法过程被排除在理论体系之外，还使得“刑法理论与司法实践的要求相去甚远，往往是理论上洋洋万言，实践中知所云”，更严重的是使刑法学者的理论思维受到了
束缚。[5]（第670页）再如线性思维问题。线性思维表现为思维的割裂性。中国与前苏联的犯罪构成模式都没有反映司法过程，而西方犯罪构成模式都密切关注着司法过程。线性思维广泛存在于我国的立法和司法活动中。例如，刑事诉讼法本来以保障刑法的实施为目的，但在刑法修订的前一年（即）修订刑事诉讼法时，对已在刑法中大量存在的单位犯罪的诉讼程序问题完全忽视了。又如面的思维问题。直接来源于前苏联的我国犯罪构成理论，被认为是一种平面整合的耦合式结构。[5]（第550页）但与此同时，四个犯罪构成要件被认为是一个有机整体。然而，这四个基本要件如何排列，却至少有三种观点，[14]这些观点被不同的刑法教科书所采用，在平面思维的框架内都能自圆其说。这不禁使人发问：四个可以轮流坐庄的基本要件之间的内在有机统一究竟何在呢？反观人陆法系的犯罪构成理论，构成要件该当性、违法性和责任性真正形成了立体结构。众所周知，英美法系犯罪构成体系也是立体的。分析模式的浑沌性，使刑法学体系无法精确清晰地为刑事立法和刑事司法提供理论基础和技术指导，尽管我们早就知道刑法学是应用学科。应当承认，传统刑法学尽管强调其应用学科性质，但仅仅是一种注释体系，实际上就是一种司法刑法学，而没有给刑事立法提供什么理论基础和技术指导。事实上，刑事立法实践的研究是一项十分繁复的理论工作，刑法哲学和司法刑法学都不可能对此进行专门研究。英国法学家边沁的大作《立法理论――刑法典原理》就很好地说明了立法刑法学的不可或缺。而且，从某种意义上讲，立法刑法学比司法刑法学更重要，因为没有正义的立法就不可能有公正的司法。侯国云先生关于我国刑法对过失犯罪法定刑的规定历来都缺乏通盘考虑和统一标准的批评意见，[15]也从一个侧面反映了立法刑法学的必要性和重要性。仅就为刑事司法实践服务而言，传统刑法学体系也是令人遗憾的。例如，我国刑法早就有了过失危险犯的立法例（如刑法第332条），只是由于立法刑法学的阙如而在立法上并未把过失危险犯作为一类犯罪作通盘考虑和统一规定，于无意之中偶然符合了过失危险犯的构成，但传统刑法学却一直认为，我国刑法上的过失犯都是结果犯，而没有危险犯，这在各种刑法教科书中成为流弊。刑法领域需要研究的问题本身就是分层分类的，刑法学体系应当有所分工，否则，在司法刑法学中不得不分出精力和篇幅涉及刑法哲学问题和刑事立法问题，结果是什么都想研究，什么都研究不好。传统刑法学是一种平面单质的注释体系，这种体系不可能为刑法哲学的研究提供多大的理论空间，而在狭小的注释体系缝隙中加入某种程度的刑法哲学研究，这种研究就不可能是充分展开的。许多刑法教科书的前面都有关于犯罪本质乃至刑法本质的论述，而这种论述一方面十分单薄，一方面对后面的规范注释几乎排不上用场，于是成了一个沉甸甸的理论装饰物。这种装饰物对整个注释体系往往还产生某种负面导引。例如社会危害性理论，李海东先生指出，社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[8]（第8页）也就是说，面向司法实践的注释体系，传达给法官的信息实际上是一种应当传达给行政官的信息。李海东先生又指出，与“社会危害性说”异曲同工的是刑法理论研究中在方法论上对于规范科学的基本背离，其中最典型的是可以以不变应万变的“辩证统一说”。辩证统一说与所谓“主客观一致”、“原则性与灵活性的结合”诸如此类的“原则”的一个共同特点是，用哲学的、政治的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律学本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则。这些原则完全偏离了规范与实践的目的，寻找新的立法契机者不知所云，司法机关更是无从下手适用；这些原则出现的地方，基本都是理论上说不清或者自相矛盾的时候，用这类原则来代替法律学中的规范定量研究是目前刑法研究中形式繁荣、以数量代质量和刑法理论与司法实践脱节的一个根本原因，是中国刑法理论发展的重大障碍。如果这些东西可以代替规范的论证，那么我们刑法学者就应当推出这一讲坛，而让位于哲学家、政治家或者经济学家，因为他们对于这些问题的掌握要比我们高明得多。[8]（第9-10页）
上述情况表明，刑法学体系如果不在分化的基础上整合，就必然使分析模式出现浑沌性。
陈兴良先生的《刑法哲学》一书，的确为突破传统刑法学体系注入了理论动力，但他主张将刑法学体系改造成刑法哲学的观点似乎是走向了另一个极端。刑法哲学是对刑法现象的本质进行探讨的理论体系，是为刑事立法和司法实践提供理论基础的体系，而对刑事立法和司法实践的理论支持，无法代替技术或方法的支持。因此，刑法学在刑法哲学之外，必须有技术层面的研究。博登海默的《法理学》就不仅研究法律哲学，还研究法律方法。刑法哲学的目的在于知识和理念，技术层面的研究即规范刑法学则在于运用。张明楷先生反对将刑法学实行从刑法注释体系向刑法哲学体系的转化，从某种程度上是正确的。但张先生主张刑法学应是刑法哲学和刑法解释学的统一体，则似乎失之偏颇。事实证明，如果不将刑法哲学从刑法注释体系分化出来作为刑法学体系的一个子系统，刑法学的理论基础就不可能是系统而坚实的。李海东先生似乎坚持一种相似的看法，未必不失之偏颇。总之，将刑法学要么定位于哲学层面，要么定位于规范层面的非此即彼的思路，都是不可取的。
陈正云先生认为，对刑法理论的阐述可分为两大类：一是刑法规范的注疏解释，即对刑法规范的构成和适用予以阐释，其着眼点在于刑法的应用性，注重的是刑法规范的应用价值；二是刑法价值和使命的哲理解释，即对刑法规范所蕴涵的价值和刑法所应担负的使命进行哲理性阐释，其着眼点在于刑法的哲理性，注重的是刑法规范的哲理价值。刑法的注疏解释和哲理解释对于刑法理论的深化和发展都休戚相关。[16]（第6页）这种观点代表了刑法学界对需要建立的刑法学新体系的普遍看法。显而易见的是，这种刑法学新体系是断层的和不完整的。传统刑法学体系分析模式的浑沌性在这种刑法学体系中并未完全克服，刑事立法实践并未获得至少是与刑事司法实践同等的理论关注。
冯亚东先生提出在注释刑法学和理论刑法学之外建立概念刑法学，距离刑法学的科学分化确实近了一步，但概念刑法学无法给予立法什么有益的关照，理论刑法学与注释刑法学之间的断层仍然无法弥补。美国法学家博登海默针对概念法学指出，概念法理学的理想就在于创设一个全面的法律概念系统，并试图把这些概念精练为各种绝对的实体性概念，作为严格规范结构中演绎推理的可靠和恒久不变的支柱；一如博登海默引用美国大法官卡多佐的观点所指出的，当概念被视为真实存在并以全然无视后果的方式被发展到其逻辑的极限时，概念就不再是仆人而是暴君了，概念的专横乃是产生大量非正义现象的根源。[17]（第189页）冯亚东先生所主张的概念刑法学与概念法学的不同之处在于，概念法学宣称法律概念是以先验的方式输入人脑中的，而且在法律秩序形成之前它们就以一种潜意识的形式存在了；并不是法律秩序创造了有助于实现其目的的概念，而恰恰是这些概念创造了法律秩序并产生了法律规则；而冯先生所主张的概念刑法学是对现实刑法现象的总结和升华。尽管如此，概念刑法学同概念法学一样不可能达到自己的目的。早在先秦时代，一些
思想家就认识到概念与现实的距离。给予语言问题最细密思考的是庄子。我国学者认为庄子的思考主要包括三个方面：第一，抽象的概念不能把握具体事物；第二，概念是静止的，无法表达变化；第三，有限的概念不能表达无限。[18]晚期希腊的怀疑论者提出过三个命题：事物的存在是无法确定其是否真实的；即使它们是真实的，也是不可认识的；即使它们是可以认识的也是不可言说的。西方中世纪哲学中关于一般概念的性质以及这些概念与现实中存在的特定客体的关系的著名论战，即唯实论与唯名论之战，也从另一个侧面说明概念只具有相对确定性和相对稳定性。[17]（第31-35页）一般认为，自古希腊至今的整个西方哲学史，共经历了三个阶段和两个转向：古希腊罗马时期的本体论阶段；近代时期的认识论阶段；现代时期的语言哲学阶段。从第一个阶段到第二个阶段的转变是从本体论向认识论的转变，即认识论转向；从第二个阶段到第三个阶段的转变是从认识论向语言哲学的转变，即语言学转向。科学主义与人本文义这两大现代西方哲学思潮的合流以及后现代主义的语言不可交流论，都从一个侧面反映了概念只具有相对确定性和相对稳定性。[19]总之，试图将刑法学体系分化为理论刑法学、概念刑法学和注释刑法学的努力，并不是科学的。
其次，逻辑结构的矛盾性。这种矛盾性的要害就是刑法理念、刑法原则以及刑法规范之间的不相容。如上所述，由于对刑法学性质和职能的片面性认识，传统刑法学体系产生两大弊端：一是将理论刑法学与规范刑法学混为一谈，二是将立法刑法学与司法刑法学混为一谈。而这种分析模式的浑沌性势必引致逻辑结构的矛盾性。例如，陈兴良先生指出，传统刑法学体系把马克思主义犯罪观作为犯罪论的理论基础，而在刑罚论中根本不涉及马克思主义刑罚观，结果是在犯罪论中把犯罪的社会危害性当作定罪量刑的根据，而在刑罚论中又把预防犯罪的刑罚目的视为用刑施罚的指南，这就造成了犯罪论与刑罚论两大块之间内在逻辑性上的矛盾。[5]（第670页）再如，我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，而规定了与罪刑法定原则水火不容的类推制度，并有许多违背罪刑法定主义的具体规定，表明这部刑法典在价值诉求上是有着内在矛盾的。但刑法学的注释体系却认为类推制度不仅不与罪刑法定原则相矛盾，还是罪刑法定原则的有益补充，我国刑法实行的是一种以罪罚法定为主，以类推为辅的相对罪刑法定主义，这在逻辑上是缺乏理性的。又如，我国的犯罪构成模式是以三十年代苏联的犯罪构成模式为基础的。正如有的学者所指出，维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。它只是特定历史条件下的一个政治产物，很大程度上与民主国家所要求的宪政与法律秩序并没有必然的联系。[8]（第3页）而犯罪构成本来是罪刑法定主义的产物和表现。进一步说，中国与前苏联的犯罪构成模式在价值追求上取向于政治国家的权力要求，而西方犯罪构成模式在价值追求上则取向于市民社会的权利要求。又如，罪刑法定原则之下的法定刑只能有相对法定刑与绝对法定刑两种，可是面对立法现实，刑法理论上解释为法定刑还有一种是绝对不确定的法定刑。此外，如果不把规范刑法学进一步分为立法刑法学和司法刑法学，刑法学的许多重要范畴就不能准确定位。例如，行为犯、举动犯、危险犯和结果犯等犯罪形态并非仅仅是司法中的构成要件问题，更是立法技术问题，由于传统的刑法学体系是一种注释体系，所以上述犯罪形态问题仅仅作为司法问题，而对在立法上运用这些犯罪形态设置犯罪构成要件的规律和方法则完全存而不论。
最后，思维进路的封闭性。这种封闭性的本质就是缺乏系统的观念和方法。这种封闭性同样也是由于对刑法学性质和职能的片面性认识决定的。20世纪40年代到50年代，开始了影响深远的第三次技术革命，自然科学正向深度和广度两个方向飞速发展。自然科学各学科广泛渗透，相互影响，日益密切地联系在一起，形成一个统一的、完整的科学体系。信息论、系统论和控制论等现代方法的出现，正标志着人类认识进入了从事物的整体联系和发生、发展过程来系统考察物质世界的立体思维时代。要对事物作全面深刻的认识，仅仅依靠辩证分析和辩证综合已经不能满足需要，而必须运用系统分析和系统综合的方法。系统分析和系统综合对刑法学的一个基本要求，就是在研究方法上将刑法学作为法学这一母系统的子系统之一，同时刑法学又由若干子系统组成。从刑法学体系的现状看，它具有明显的封闭性，而缺乏系统性。例如，对刑法作为宪法子法之一和宪法其他子法之保障法的性质和地位不甚重视，即使提到刑法与宪法和其他法律的关系，也主要是强调它们之间的区别，至于其内在联系则不够重视，从而表现为一种非立体思维。陈兴良先生在《刑事法评论》（第1卷）的卷首语中说，“本论丛以《刑事法评论》为名，意在刑事法的名目下，进行贯通的与联系的研究，打破‘刑’字号各法之间壁垒分明、不相涉及的传统，倡导建立刑事法的基础理论”。刑法与关系最为直接的“刑”字号各法之间尚且壁垒分明、不相涉及，何况与其他各法呢？又如，何秉松先生指出，传统的犯罪构成理论“根本不注意犯罪构成与环境之间的相互联系相互作用，更不对犯罪进行结构和性能的分析，不研究犯罪构成的产生发展变化，因此就不可能全面地正确地认识犯罪构成”。[20]思维进路的封闭性，是造成李海东先生提到的那种刑法理论研究刚刚起步就到达了理论终点的感受的原因之一。陈正云先生也指出，“我国刑法学理论中的洋洋大观、汗牛充栋的科研成果大多属于规范性阐释，应用性居多，重复性居多，哲理性、基础性的较少，因此，便存在着表面繁荣下的肤浅、不足的危险和危机，而这种危险和危机往往又被表面的繁荣所隐盖，从而使人们往往难以察觉，或不愿察觉，从而造成随着时间的推移，众多的刑法理论成果或因社会生活变化而成为过眼烟云，销声匿迹，或因法律的修改而成为历史的‘古董’，甚至是废纸一堆，能经得起历史老人的敲击而铮铮作响的具有文化价值的刑法理论中的‘舍利子’者，寥寥无几”。[16]（第8页）可见，传统刑法学体系限制了刑法科学的理论思维空间。传统刑法学体系对刑法学性质和职能理解的片面性，与其思维方式的非立体性或非系统性，共同决定了思维进路的封闭性。当今刑法学研究应当尽量以系统的思维方式广泛吸收其他学科的先进成果与科学方法，唯有如此才能使刑法学研究的思维进路保持通畅。谢晖先生曾指出：“虽然法学在当今已是一门高度学科化、专门化的学问体系，法学家也因为社会分工之影响而成为专门的法学家群体，但这绝不意味着对法学家开放的学术视野的`人为分割，而只是一种研究对象的划分。因此，法学家必须摆脱‘就法论法’、‘就法释法’的研究模式，否则不可能深入到法律的本质领域。”[21]（第12页）
为什么传统的刑法学体系有如此弊端，还能够长期支配我国刑法学研究呢？为什么早就有人对传统刑法学体系进行反思，可是传统理论体系却迟迟不能突破呢？这确实值得深思。笔者认为思维方式的陈旧和滞后仅是一种表面原因，刑法学长期未能获得法学学科的独立品格恐怕才是深层次的症结。谢晖先生指出，新中国废除国民党“六法全书”的政治措施，是新中国法学依附于政治的开端，从此开始了自上而下的按苏联模式展开的法学政治化改造运动。法学界没有努力去探索一种植根于本土的新法学，而只是简单地照搬了苏联维辛斯基时代的法学理论
，并把它当作不可怀疑的教条全盘接受。1978年以来，中国的改革开放事业推动了法学的发展，但直到1988年以前，法学明显依附于政治或主要服从政治需要的特征尚未改观。其表现之一就是在大学法学课堂上回荡的仍然是50年代从苏联引进的法学理论，法学尚未找到独立发展的出路。1988年以来，中国法学界开始了一次长达数年的“权利本位”和“义务重心”问题的争论，这是新中国成立以来法学独立的真正标志。其标志性成果反映在“中青年法学文库”等丛书中。[22]笔者认为这一述评是客观公允的。陈兴良先生的《刑法哲学》就是“中青年法学文库”中的作品之一。早在1991年，陈先生就呼吁建立严谨科学的刑法理论的“专业槽”[5]（第701页）时至今日，应当说这种“专业槽”尚未建成，大学课堂里所用的刑法学教科书与前没有什么根本不同，而这种来源于苏联的刑法学体系本身就是政治运动的副产品；一些刑法学仍在强调刑法学体系与刑法体系的基本一致性，刑法学体系仍仅是一种注释体系，刑事立法在很大程度上仍是政治家法律思想的表达，因此刑法学体系与刑法体系的基本一致本身就表明刑法学尚未摆脱对政治的依附。
三
李海东先生指出：“中国有许多出色的刑法学者，但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。”[8]（第17页）刑法学体系的重建就是最重要最根本的重建。如上所述，笔者认为，刑法学体系应当由理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个既相联系更相区别的子系统组成。没有制约的权力必然产生腐败，而没有批评的学术必然产生谬论。只有建构这样的刑法学体系，才能使刑法学获致必不可少的学术批评而具有自觉、自省的理性精神，才能使刑法学自身的免疫力得以生成。但反思易，重建难。限于能力和篇幅，这里略谈一二。
（一）理论刑法学的体系
市民社会与政治国家的分化和对立，是生产方式和生活方式发展到一定历史阶段的产物。市民社会与政治国家的分化，自从私人利益产生以后就在悄悄地进行，但这种分化一直未取得实质意义。在近代以前，政治国家与市民社会在现实中是基本重合的，表现为整个社会高度政治化，市民社会淹没于政治国家之中。正如马克思所说：“中世纪的精神可以表述如下：市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则。”[23]（第256页）市民社会与政治国家实质意义上的分化，是资本主义市场经济的产物。因为资本主义私有制完全抛弃了共同体的一切外观并消除了国家对所有制发展的任何影响；同时，由于私有制摆脱了共同体，国家获得了和市民社会并列并且在市民社会之外的独立存在。[24]市民社会理论就是建立在这样一种时代背景和社会模式基础上产生的，它是17、18世纪启蒙运动的产物。从宏观上，可将各种各样的市民社会理论归入两大流向：一是肇始于洛克的“社会先于、高于国家”的市民社会理论；一是由康德、黑格尔等人倡导的“国家先于、高于社会”的市民社会理论。[25]（第65页）“国家与社会的分离与对立，不仅成了西方世界实体社会建构的模式，而且也成了近代以来西方政治、法律学界的主导思维模式。”[25]（第65页）近代以来，不仅客观世界发生着分化，主观世界也在分化。法不同于法律，这是法律思想家们长期予以探讨的问题。斯宾诺莎对“物理之必然”――“自然法”（法）与人定法（法律）行了区分，并对法律中应含有自然法寓意特别强调；霍布斯认为，哲学不应研究现行法律（法律），而应研究自然法（法）；洛克区分了自然状态下的自然法（法）与政治社会状态下的人定法（法律）；孟德斯鸠区分了自然法（法）与人为法（法律）；卢梭区分了自然法（法）与实在法（法律）；康德区分了“自然的权利”（法）与“实在法规定的权利”（法律）；黑格尔区分了“理念的自由”（法）与它的真实的现实性的“普遍形式”（法律）；等等。不仅近代思想家们对法和法律进行了区分，而且在现当代，除了一些实证主义法学家外，新自然法学、新自由主义的权利法学以及法人类学等流派，都注重对法和法律的区分。马克思主义的经典作家同样注意法与法律的区分。[21]（第3页）刑法学就是在社会模式二元分化的历史条件下，在法和法律相区分的思想基础上，以权利制约权力（刑罚权）的理论形态之一。因此，理论刑法学的历史比规范刑法学要悠久。理论刑法的使命是为刑事立法实践和刑事司法实践提供理论基础，而非技术指导。英国法哲学家迪亚斯说：“法哲学研究涉及法的性质、功能、广泛的基础及其适用、改善和改革。”[26]
众所周知，人类知识发展的过程是一个从简单到复杂的过程。人类开始从自然界分离出来，面对陌生的自然界，开始关心客观世界是什么构成的。尽管人们的认识在不断深化，但由于世界的复杂性以及历史的局限性，各种不同的本体论回答未能也不可能说服所有的人，于是人们开始考察人对自然界认识的过程及其能力问题。尽管自然科学在不断发展，尽管许多富有智慧的哲学家们对此作了种种深入的研究，但同样未能也不可能得到完全一致的见解，于是人们进而开始关心人正确表达并交流各自见解的能力。人们有关刑法知识的发展也必然经历这样一个过程。可见，刑法哲学只有对刑法是什么亦即本体论问题、刑法如何研究亦即刑法认识论问题、刑法如何解释亦即刑法语言学问题进行全面的阐述，才是真正完整的刑法哲学体系。下面就前两者略加阐述。
首先，关于刑法本体论。市民社会与政治国家二元化社会模式下的刑法，也就是罪刑法定主义的刑法，在性质上截然不同于近代以前的刑法。国家与社会分化以前，刑法具有三种特性：一是完全作为政治统治的工具，是主权者的命令，刑罚权来源于权力，法律虚无主义常常使刑法成为多余的统治工具；二是刑法在法律体系中至高无上甚至是唯一的法律；三是刑法与其他社会控制手段混杂在一起，刑法泛道德化。国家与社会二元分化，实质上是人的生存状态发生了质变。马克思曾将人的生存状态归结为三种形态；人的依赖关系是第一种形态；以物的依赖性为基础的人的独立性，是第二大形态；建立在个人全面发展和他们的社会生产能力成为他们的社会财富基础上的自由个性，是第三大状态。市民社会与政治国家的分化和对立，实质上标志着人的生存状态从第二种形态发展到第三种形态。因为家长制的、古代的（以及封建的）状态随着商业、奢侈、货币、交换价值的发展而没落下去，现代社会则随着这些东西一道发展起来。[23]（第225页）在二元化社会模式下，宪法成为凌驾于国家与社会之上，平衡权力与权利的根本大法。在法治主义的宪政体制下，刑法也具有三种特性：一是刑法不仅反映权力的要求，更以权利为基础和宗旨，刑罚权来源于权利；二是刑法作为宪法的“子法”以及宪法其他子法的“保障法”；三是刑法与其他社会控制手段相分离，刑法表现出谦抑性。因此，刑法哲学关于犯罪、刑事责任和刑罚的基本理念都应从二元化社会模式下的刑法性质展开。我国来自于前苏联的传统刑法观则是建立在一元化社会模式和思维模式上的。例如，强调刑法的阶级性和工具性（刑法被视为“刀把子”），本质上就是认为刑法的正当性根据是权力；将刑法的目的概括为“惩罚犯罪，保护人民”的政治命题，本质上也是认为刑法对权力的保护；将犯罪的本质特征归结为社会危害性，而所谓“社会”即是一元化的社会，“社会”不过是国家的
代名词，因此“社会危害性”的底蕴就是对权力的危害；甚至用“孤立的个人反对统治关系的斗争”这样的政治命题代替对犯罪的法学分析，使前述潜台词浮出水面。这里仅以犯罪本质问题为例略论刑法哲学的基本理念。
从历史上看，犯罪本质的社会危害性说是一元化社会模式下的犯罪本质观，也是集权主义的犯罪本质观。一如李海东先生所云，当我们打开19世纪以前的文献，几乎到处都可以看到对犯罪进行政治的、社会的、道德的、宗教的等所谓“实质性”评价。17、18世纪，启蒙思想家开始把犯罪视为对法律权利的侵犯。18世纪后期，德国的刑事司法由于《加洛林纳法典》所规定的犯罪类型之宗教、伦理色彩浓重，致使该法典的解释和适用极不稳定，公民的自由、权利得不到保障。为了防止国家刑罚权过度介入伦理、宗教领域，保障公民的自由和权利，费尔巴哈在17开始证明每一个刑法条款后面作为保护对象的个人和国家的权利，从而提出了日后一度成为犯罪本质通说的“权利侵害说”。可见，“权利侵害说”代替“社会危害性说”成为通说，是二元化社会代替一元化社会的必然要求。而中国社会直到20世纪80年代前，一直处于一元化社会模式之下，经济的非市场化、政治的非民主化以及文化的非多元化、个人的非原子化，各种因素相互作用成为中国从苏联直接接受犯罪本质的社会危害性说的终极原因。自由主义思想家哈耶克指出，特定的经济制度与特定的政治制度、文化价值是内在相关的：在经济上选择了真正的自由市场经济，就不可能选择政治上的中央集权，也不可能选择文化上的一元专制主义；而选择了计划经济，必然与政治上的民主主义、文化上的自由主义无法共存。[27]社会危害性说与罪刑法定主义的紧张关系是无法消弭的，相反，社会危害性说与类推制度倒是天然相配的。作为权利之子的刑法学，在苏联和我国变成了权力之子。可见，社会危害性说是以义务为本位的一元化社会模式的产物，在以权利为本位的二元化社会模式下必将消亡。
权利侵害说在成为西方刑法学关于犯罪本质的通说后不久，即被法益侵害说所替代。西方刑法学者认为，用权利侵害说不能完全说明实定法所规定的犯罪，因为有些行为如警察犯、宗教犯罪和风俗犯罪等并没有侵害权利，而仍被规定为犯罪；把犯罪看成是对法益的侵害，则可以解决这一矛盾。法益侵害性说经历了一个从现实论的概念向方法论的概念发展的过程，但方法论的法益观被西方学者逐渐抛弃，因此现在通说概念仍然是现实论的概念。[28]但是，法益侵害说本身有不可克服的理论缺陷：首先，并非所有侵犯法益的行为都是犯罪；法益概念过于抽象，并且范围很难确定。因此，法益侵害说受到许多西方刑法学者的批评。比如，重视理性思辩的意大利刑法学界最终有不少人无可奈何地得出了一个为英美法系所普遍接受的结论：“犯罪的实质是不可描述的。”[29]其实，不是犯罪的实质不可描述，而是描述的方法不对头。笔者认为，社会危害性说、权利侵害性和法益侵害性说有一个共同缺陷：把犯罪的质和本质混为一谈。在犯罪的质的意义上，权利侵害性是科学的。这是因为，权利和义务是法学和刑法学的基石范畴；以权利侵害性描述犯罪的质，是权利本位的法的逻辑结论；权利是与法律行为最为密切的法学范畴；权利侵害说可以将法益侵害说与规范违反说统一起来；用权利侵害性可以解释侵害国家利益和社会利益的犯罪。这样一来，刑法学所关心的犯罪的质就有三个，即权利侵害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。犯罪本质的刑法哲学研究，必须通过对这三个“质”进行系统综合才能得出科学的结论。[30]
其次，关于刑法认识论，哈耶克认为，人类社会发展的路径有渐进理性与建构理性两种观念，前者是“自生自发”的秩序，后者则是“人造的秩序”。渐进理性是自然的、长期的、由社会内部因素促成的并且经过不断试错而形成的合理路径，它绝非个人所能控制与改变，甚至也难以为人类所全面把握。所以，顺其自然是对待社会发展的最好态度。相反，建构理性主义者认为在人类理性的充分性基础上，凭借个人理性，足以知道并能根据社会成员的偏好而考虑建构社会制度所必须的所有细节。这在哈耶克看来，是一种“致命的自负”。归根结底，自生自发的秩序是最有生命力的秩序，而人为秩序则难以长久生存。因此，哈耶克倡导一种进化论的理性主义。[31]贝卡利亚将犯罪概念的重心放在形式方面，这是刑事古典学派的历史贡献，但却认为对犯罪社会危害性的理论界定与犯罪概念的形式概念之间并不存在逻辑上的矛盾，是一种典型的建构论唯理主义，“各种犯罪实质概念在当代的遭遇就反映了这样一种状况：它们以存在理性的立法者（这本身就是一个神话）为前提，试图以绝对必要和维护社会生活的‘最基本的’条件为标准来限制刑罚权的发动，但在现实中却有大量的犯罪远远超出了上述范围。”[32]我国刑事立法也是受着建构论理性主义的支配，总想制定一部完善的刑法典，但所制定的刑法典又是极不完善的。刑法哲学应当对刑事立法能力和司法能力进行探讨。
（二）立法刑法学体系
立法刑法学的使命是为刑事立法实践提供理论和技术的双重指导，但应以后者为重心。立法刑法学的理论体系应当由刑法基本原则论、犯罪构成设计论与刑罚制度选择论三大部分组成。下面仅涉及前两者。
刑法基本原则是在刑法哲学的理念基础上得出的。罪刑法定主义、权利保护主义和责任主义应当成为立法刑法学上研究的基本原则。社会危害性中心论的注释刑法学体系，完全抛开或者变相抛开了罪刑法定主义，实质上是一种扩张性刑法观。从属性保护原则是大陆法系刑法理论上公认的刑法基本原则，甚至罪刑法定主义也由之而出。社会危害性说是对刑法的超规范解释，也就是对刑法作超宪法的解释。时至今日，刑法至上和刑法自主的“大刑法”观念仍然在某种程度上影响着一些学者的理论思维。因此，刑法基本原则论对于刑事立法的意义就在于，教育立法者遵从刑法“子法”和“保障法”的精神。
犯罪构成设计论以研究犯罪设计的规律为己任。我国刑法理论在这方面是非常薄弱的。以欺诈犯罪的立法为例。我国刑法学界对欺诈、诈欺以及诈骗等语词之间的相互关系很不统一，在外国法律的翻译方面也表现了某种随意性，其实这不是一个孤立现象，而是由于对欺诈犯罪立法原理缺乏认识。笔者认为，从语义分析角度看，诈骗犯罪是欺诈犯罪的特殊形态。因此，在犯罪构成设计上就应当有所反映。就此而言，可以将欺诈犯罪分为诈骗犯罪和其他欺诈犯罪。从理论上讲，不违反本义的欺诈犯罪构成模式有以下两类十种：一类是只要求犯罪故意要件而不要求犯罪目的要件的构成模式；另一类是同时要求犯罪故意要件和犯罪目的要件的构成模式。这两类构成模式都可以采用以下形态立法：一是客观上仅需要有欺诈行为即可的形态；二是客观上要求欺诈行为――被害人产生错误认识的形态；三是客观上要求欺诈行为――被害人产生错误认识――被害人基于错误认识而行使权利的形态；四是客观上要求欺诈行为――被害人产生错误认识――被害人基于错误认识而行使权利――被害人或第三人的利益损失的形态；五是客观上要求欺诈行为――被害人产生错误认识――被害人基于错误认识而行使权利――被害人或第三人的利益损失――行为人获得利益或使第三人得之的形态。诈骗犯罪的传统构成模式一般要求行为客观上五个要素都具备，主观上还要具备犯罪目的要件。笔者认为，只要具备主观上的犯罪故意和犯罪目的
，客观上的欺诈行为――被害人产生错误认识――被害人基于错误认识而行使权利，即可称之为诈骗犯罪。所以，诈骗犯罪是指采用上述第二类构成模式中的后三种形态立法的欺诈犯罪。不言自明，其余七种构成模式都是“其他欺诈犯罪”。欺诈犯罪的上述分类，反映了欺诈犯罪的时代变化。德国联邦司法部曼弗雷德・默亨施腊格博士曾指出，实践已经表明尽管刑法典传统的犯罪规定，例如诈骗，依然是追究经济犯罪的主要基础之一，但已不足以对经济犯罪中的某些新现象进行惩处。特别是诈骗犯罪的规定主要是针对个人一目了然的经济案件设计的，并且是为了保护个人财产，但这种立法方式对于现代生活中错综复杂的经济网络背后隐藏的欺诈犯罪行为是无能为力的，而且这种欺诈行为针对的不是个人，而是经济制度。早在100多年前，当时的立法机构就已断言，诈骗的定义对于普通的生活环境是够用了，但在股份业方面适用这一定义就不灵了。在投资欺诈等方面，将欺诈行为与财产损失联系在一起，就会给案件审判带来困难。[33]在经济刑法中规定抽象危害构成的做法，在20世纪70年代后期，开始为德国立法者所采用。典型的有信贷欺诈犯罪与资助欺诈犯罪，都只要求有欺诈行为即可。然而，我国刑法对金融诈骗罪的规定以及合同诈骗罪的规定，仍然沿用了诈骗犯罪构成模式的老路子。这不仅使犯罪的控制和预防过于迟滞，还使刑罚十分严厉，这种制度不是惩于前，而是罚于后，不能说是教育性和人道性的，究其原因，乃在立法原理的匮乏。可见，犯罪构成设计论是不可或缺的，也是刑法哲学和司法刑法学所无法回答的。
（三）司法刑法学体系
司法刑法学体系应当包括刑法解释论、定罪论、量刑论和行刑论四大部分。刑法解释论是刑法基本原则在司法领域的具体化，而定罪论、量刑论和行刑论则直接为刑事司法实践提供理论和技术的指导，特别是技术的指导。
笔者认为，由刑法哲学、立法刑法学和司法刑法学组成的刑法学体系，除了具有指导刑事立法和司法实践，为刑法理论研究开拓空间的意义外，对于法学教育制度的合理化也是至关重要的。概而言之，法学本科的刑法学教学，应当立足于司法刑法学，而向立法刑法学和刑法哲学倾斜；刑法学专业的硕士研究生，应当立足于立法刑法学，而向刑法哲学倾斜；刑法学专业的博士生，应当立足于刑法哲学，而同时向立法刑法学和司法刑法学倾斜。
收稿日期：-07-03
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篇15：图书馆学体系的沿革与重构
图书馆学体系的沿革与重构
【内容提要】文章阐述了图书馆学体系的概念和内容以及图书馆学体系的形成条件，回顾了19世纪以来近2间图书馆学体系的形成与发展变化，对其进行了总体评价；讨论了图书馆学体系重构的必要性，重构的依据与原则，重构了图书馆学新体系。【摘 要 题】理论纵横
【关 键 词】图书馆学体系/历史与现状/回顾与评价/重新构建/基础理论研究
1985年《湖北高校图书馆》第1期发表拙著《试论图书馆学的体系结构》一文之后，1988年我又在武汉大学出版社出版的《图书馆学导论》一书中撰写了《图书馆学体系结构》一章。这些至今已有10多年了。今日撰写此文有二个动机：一是过去的论著中对图书馆学体系的形成与发展变化的过程缺乏系统阐述与评价，深感不足；二是今日的图书馆发生了很大变化，为了适应信息化、数字化、网络化时代的需要，图书馆学体系结构仍有必要进行深入研究，并适当作以调整。本文分为两大部分，一是图书馆学体系的形成、发展及其评价，二是重构图书馆学体系。
1 图书馆学体系的形成、发展及其评价
1.1 什么是图书馆学体系与体系的形成条件
图书馆学体系就是图书馆学内容分类、排列、组合而形成的一个相互联系相互制约的整体。也就是由相互联系、相互制约的图书馆学各个门类、分支学科、低层次学科、知识单元、知识元素构成的整体，是理论（原理）与应用（技术）的有机结合。知识元素是形成图书馆学体系的'前提与基础。没有知识元素不会构成知识单元，更不会有分支学科、学科门类，当然也不会有图书馆学的体系。任何一门独立的学科都包括理论与应用两个方面，图书馆学也如此。
科学是知识的系统化，图书馆学是图书馆知识的系统化。图书馆知识是个人或群体经过长期的图书馆工作实践逐步积累的经验，然后经过人们的系统思考、归纳、抽象，上升为图书馆知识、概念、理论；再把这些知识、概念、理论系统化，就形成了图书馆学的知识单元或图书馆学的某个部分、某个分支学科；将相互联系、相互制约的某些部分或某些分支学科经过科学的整理、排列构成了图书馆学的某些学科门类，如图书馆学原理、图书馆学应用技术等；若干图书馆学的学科门类就形成了图书馆学的整体，也就是图书馆学体系。因此，图书馆学体系是根据一定的科学原理整理出来的图书馆知识的总和，是图书馆知识的科学化、系统化、规范化、有序化、整体化。图书馆学体系是等级态的、分层次的。它由学科门类、分支学科、低层次学科、知识单元、知识元素构成，也是图书馆学理论与技术，或图书馆学原理与应用、抽象与具体融为一体的产物。
图书馆学体系的形成依赖于以下条件：一是图书馆实践的发展。实践的发展与变化为图书馆学体系的形成积累经验和知识探索规律，提出研究的问题与课题，对图书馆学理论产生需求。二是人们对图书馆认识的深度与广度。随着人们对图书馆认识的加深与扩展，才产生了图书馆学研究的必要性，才有了图书馆经验的升华，才有了图书馆学理论的出现和图书馆学知识系统化的开始。三是图书馆学研究对象的确立。图书馆学研究对象的确立是图书馆体系形成的基本前提，没有明确的研究对象，就谈不上图书馆学内容体系。学科的内容体系总是反映某一研究对象的总体，或部分、层次，是针对某个研究对象的，是人们对研究对象的分析与剖析、概括与抽象。近200年来，尽管人们对图书馆学研究对象的认识不断深化，由局部到全体，由表及里，但图书馆学研究始终没有离开图书馆，总是围绕图书馆这一客体进行研究，从而才有了今日的图书馆学内容体系。一些人承认图书馆学内容体系，却不承认图书馆作为研究对象，认为图书馆是一个机构，不能作为研究对象，这是不合逻辑的。什么是研究对象？研究对象就是人们认识的客体，也就是人们思考和研究作为目标的事物。图书馆是一种客观存在的事物，是图书馆学研究者认识的客体，是思考和研究的目标。如果不是以图书馆作为研究对象自然就不是图书馆学。四是图书馆学研究的深化，只有研究的深化，图书馆学的内容才会不断丰富，才会使经验上升为理论与方法，简单的内容是构不成体系的。五是图书馆学教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）的开展。图书馆学教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网
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篇16：图书馆学体系的沿革与重构
图书馆学体系的沿革与重构
【内容提要】文章阐述了图书馆学体系的概念和内容以及图书馆学体系的形成条件，回顾了19世纪以来近200年间图书馆学体系的形成与发展变化，对其进行了总体评价；讨论了图书馆学体系重构的必要性，重构的依据与原则，重构了图书馆学新体系。【摘 要 题】理论纵横
【关 键 词】图书馆学体系/历史与现状/回顾与评价/重新构建/基础理论研究
1985年《湖北高校图书馆》第1期发表拙著《试论图书馆学的体系结构》一文之后，1988年我又在武汉大学出版社出版的《图书馆学导论》一书中撰写了《图书馆学体系结构》一章。这些至今已有10多年了。今日撰写此文有二个动机：一是过去的论著中对图书馆学体系的形成与发展变化的过程缺乏系统阐述与评价，深感不足；二是今日的图书馆发生了很大变化，为了适应信息化、数字化、网络化时代的需要，图书馆学体系结构仍有必要进行深入研究，并适当作以调整。本文分为两大部分，一是图书馆学体系的形成、发展及其评价，二是重构图书馆学体系。
1 图书馆学体系的形成、发展及其评价
1.1 什么是图书馆学体系与体系的形成条件
图书馆学体系就是图书馆学内容分类、排列、组合而形成的一个相互联系相互制约的整体。也就是由相互联系、相互制约的图书馆学各个门类、分支学科、低层次学科、知识单元、知识元素构成的整体，是理论（原理）与应用（技术）的有机结合。知识元素是形成图书馆学体系的前提与基础。没有知识元素不会构成知识单元，更不会有分支学科、学科门类，当然也不会有图书馆学的体系。任何一门独立的学科都包括理论与应用两个方面，图书馆学也如此。
科学是知识的系统化，图书馆学是图书馆知识的系统化。图书馆知识是个人或群体经过长期的图书馆工作实践逐步积累的经验，然后经过人们的系统思考、归纳、抽象，上升为图书馆知识、概念、理论；再把这些知识、概念、理论系统化，就形成了图书馆学的知识单元或图书馆学的某个部分、某个分支学科；将相互联系、相互制约的某些部分或某些分支学科经过科学的整理、排列构成了图书馆学的某些学科门类，如图书馆学原理、图书馆学应用技术等；若干图书馆学的学科门类就形成了图书馆学的整体，也就是图书馆学体系。因此，图书馆学体系是根据一定的科学原理整理出来的图书馆知识的总和，是图书馆知识的科学化、系统化、规范化、有序化、整体化。图书馆学体系是等级态的、分层次的。它由学科门类、分支学科、低层次学科、知识单元、知识元素构成，也是图书馆学理论与技术，或图书馆学原理与应用、抽象与具体融为一体的产物。
图书馆学体系的形成依赖于以下条件：一是图书馆实践的发展。实践的发展与变化为图书馆学体系的形成积累经验和知识探索规律，提出研究的问题与课题，对图书馆学理论产生需求。二是人们对图书馆认识的深度与广度。随着人们对图书馆认识的加深与扩展，才产生了图书馆学研究的必要性，才有了图书馆经验的升华，才有了图书馆学理论的出现和图书馆学知识系统化的开始。三是图书馆学研究对象的确立。图书馆学研究对象的确立是图书馆体系形成的基本前提，没有明确的研究对象，就谈不上图书馆学内容体系。学科的内容体系总是反映某一研究对象的总体，或部分、层次，是针对某个研究对象的，是人们对研究对象的分析与剖析、概括与抽象。近200年来，尽管人们对图书馆学研究对象的认识不断深化，由局部到全体，由表及里，但图书馆学研究始终没有离开图书馆，总是围绕图书馆这一客体进行研究，从而才有了今日的图书馆学内容体系。一些人承认图书馆学内容体系，却不承认图书馆作为研究对象，认为图书馆是一个机构，不能作为研究对象，这是不合逻辑的。什么是研究对象？研究对象就是人们认识的客体，也就是人们思考和研究作为目标的事物。图书馆是一种客观存在的事物，是图书馆学研究者认识的客体，是思考和研究的目标。如果不是以图书馆作为研究对象自然就不是图书馆学。四是图书馆学研究的深化，只有研究的深化，图书馆学的内容才会不断丰富，才会使经验上升为理论与方法，简单的内容是构不成体系的。五是图书馆学教育的开展。图书馆学教育出现，一方面依赖于图书馆学知识的丰富，图书馆学体系的初步形成；另一方面图书馆学教育的发展，也促进了图书馆学体系的发展与完善。
1.2 图书馆学体系的形成与发展
图书馆学体系的形成始于19世纪初期，至今不到200年的历史，它与许多新兴学科体系相比，自然显得比较古老，属于传统学科体系，也是一个比较成熟的学科体系。它反映了图书馆与图书馆学研究的发展与变化，特别在信息化、数字化、网络化时代，更是充满活力，内容更加新鲜，也在进一步扩展与完善。
1.2.1 19世纪是图书馆学体系的形成时期
这个时期的图书馆学体系还不完善，还不成熟，处于雏形时期。其内容主要是图书馆学的技术方法，也就是图书馆学的应用部分，理论的成分很少，其理论大多也包含于技术或应用之中。图书馆学体系最早出现于欧洲，特别是德国的图书馆学者贡献最大，成果最多。德国是19世纪图书馆学体系的研究中心。
18，德国人马丁・施莱廷格（Martin Schret tinger，1772-1851）首次提出了“图书馆学”这一名词。18施莱廷格又在《试用图书馆学教科书大全》一书中，第一次自觉设想建立图书馆学体系。他把图书馆学的研究对象确定为“图书馆整理”，其主体内容是图书馆的配备和目录的编制。他是以图书馆技术为中心开始建立图书馆学体系，从表层反映图书馆的基本内容。1834年。他在新著《图书馆学总览》一书中，又重申了20多年前自己创立的图书馆学理论体系。施莱廷格提出的图书馆学体系，尽管比较简单、粗糙，只有技术，没有理论，然而他毕竟是第一个提出图书馆学体系的人，功不可没。
18，德国费里德里布・阿道夫・艾伯特（Friedrish Adolf Ebert，1791-1834）在一篇匿名文章中批评了施莱廷格的以“图书馆整理”为研究对象的图书馆学体系内容范畴过于狭窄，还应包括图书馆管理学，即图书馆学是图书整理与图书馆管理之和。他还早在一年之前的18出版了《图书馆员教育》一书，在这本书中艾伯特提出了自己的图书馆学体系。他认为，图书馆藏书涉及一切学科领域，处理这些藏书的图书馆员，也必须具有渊博的知识，深入掌握有关书志学、文学史、古文书、写本、外语等方面知识，这些就构成艾伯特图书馆学体系的各个分支。他的体系即“图书馆员执行图书馆工作任务所需要的一切知识和技巧的总和”。艾伯特的图书馆学体系与施莱廷格的图书馆学体系比较，应该说有了很大进步，内容丰富一些，范围宽一些，结构全面一些，但艾伯特把图书馆员工作所需要的知识与技巧和图书馆学体系混为一体是不妥的，二者是有区别的，不是一码事。图书馆员执行图书馆工作任务所需的知识，即图书馆学教育的课程体系
或教学体系应比图书馆学体系的内容更广更宽，不仅包括图书馆专业知识与技术，还要具有科技文化知识与外语。图书馆学体系只能限于图书馆学研究对象的内容，也就是人们常说的图书馆学专业知识，即包括图书馆学理论与应用或图书馆学原理与技术方法。
艾伯特的图书馆学体系得到了丹麦人莫尔贝希（Christian Moltbetch，1783-1857）的支持，并于1829年出版《论公共图书馆》一书，将艾伯特的图书馆学体系结构系统化，这就是后来西方图书馆学史家所称的艾伯特――莫尔贝希图书馆学体系。这个体系后为佐勒（E.Zoller，1822-1902）所继承，他在1846年所著《图书馆学概要》一书中，使这个体系趋于完善。
英国爱德华・爱德华兹（Edward Edwards，1812-1886）1859年出版的《图书馆纪要》一书中，提出一个以图书馆史、图书馆藏书、图书馆建筑、分类与目录、公共服务、图书馆内部结构等为分支学科的图书馆学体系。爱德华兹的图书馆学体系又有一些新的发展，内容更多了，除图书整理与图书馆管理等内容之外，公共服务、图书馆建筑也列为分支学科，把公共服务列为分支学科是图书馆学体系的重要发展，图书馆学由只研究物，进入到研究人，物与人有机结合，由纯研究图书整理到研究为人服务，当然是很大进步。
经19世纪近80年的研究与发展，应该说以图书馆为研究对象的图书馆学体系初步形成，这就为图书馆专业人才的培养和图书馆学教育的发展打下了初步基础。1886年卡尔・嘉茨科（K.F.Dziatzko，1842-1903）在德国戈廷根大学开设了图书馆学讲座。以书志学、文献学、图书馆管理法等课程为教学内容。1887年，美国麦维尔・杜威（Melril Dawey，1851-1931）创办的哥伦比亚大学图书馆管理学校成立，开设的课程有编目、分类、目录学、图书馆经营，外加专题讲演等。这个教学体系仍是以图书馆技术方法为主要内容，图书馆学理论没有成为教学体系的应有组成部分。其原因：一方面是受图书馆学发展的制约，从19世纪初至80年代已有的图书馆学体系基本上是以图书馆技术方法为主，图书馆学理论没有得到应有的发展。二是与当时人们的认识水平有关，该校创始人杜威在1876年出版的'《十进制图书分类法》第一版序言中说：不追求什么理论上的完整体系，而只是从实用的观点出发，来设法解决一个实际问题。他指出最“关键”的是“实际的效用和经济”，“最重要”的是“能以轻而易举的分类、排列并指出架上的图书、小册子、目录里的卡片、剪贴的零星资料和札记，以及对这些文献的标引”。他还说：“在图书馆学研究领域内，无论在任何问题上，哲学上理论的正确性都让位给实际的应用。”杜威的观点，不是他一人的，而是代表了当时社会对图书馆学理论与技术方法的看法。由于杜威这样一些名牌学者在认识上的局限性，从而阻碍了图书馆学体系的深化和全面性。
图书馆学体系促进了图书馆学教育的出现，而图书馆学教育的出现又促进了图书馆学体系的发展。在此背景下，德国格雷塞尔（Amim Graesel，1849-1917）对图书馆学体系结构进行了新的探索。他在1890年出版的《图书馆学纲要》一书中，对图书馆学体系提出一些新的内容，认为艾伯特――莫尔贝希的图书馆学体系过于狭窄，新体系还应包括图书馆史、图书分类学内容，从而形成了格雷塞尔的图书馆学新体系。其内容结构包括四个方面：即图书整理学、图书馆管理学、图书分类学、图书馆史。格雷塞尔的图书馆学新体系吸收了19世纪初以来的研究成果，使图书馆学体系更完善了一些，尽管从他的图书馆学体系中还看不到图书馆学理论的应有地位，但对于图书馆学应用部分的安排更科学，比较客观地反映了图书馆这一客体的基本内容，图书馆史也有了自己应有的地位。
19世纪是图书馆学体系的形成时期，发展比较缓慢，以图书馆技术方法的应用为中心，是这一时期的基本特征，尽管这一时期出现了图书馆史，“史”也是理论的一种形态，但真正的图书馆原理没有出现，或很少出现。
1.2.2 20世纪是图书馆学体系的发展时期
经过19世纪90多年的努力，图书馆学体系基本形成，20世纪则进入发展、完善、成熟的阶段。最显著的进步就是由单一的技术方法为中心的图书馆学体系，进入到理论与技术、或原理与应用、或抽象与具体相结合的阶段，不仅使人们知道图书馆工作怎样做，还能知道为什么要这样做。从而使图书馆学体系向科学化、规范化、成热化发展。尽管各种体系使用的语言、名词不大一致，但基本上都概括了理论与技术或原理与应用两个方面，当然也有一些人提出的图书馆学体系不只是这两个门类，而有第三或三个以上门类，但这类体系都包含有理论与技术或原理与应用两个基本门类。
20世纪的图书馆学体系是建立在一个更加科学化、合理化的基础上，但其发展也是渐进式的。20世纪初期的二、三十年里，总体虽有所前进，但欧美仍没有跳出以技术方法为中心的图书馆学体系。如19，美国图书馆学家、纽约州立图书馆学校校长普拉莫提出图书馆学的课程体系包括管理、技术、目录学及批判（即书刊选择与评价）等四个方面，并围绕这四个方面各开出了五、六门课程。20年代，德国的雷丁格尔（C.Leidingen）修订了格雷塞尔的图书馆学体系结构说，提出了以图书学、目录学、图书馆管理和图书馆史为中心内容的图书馆学体系结构说。30年代，德国米考尔（Fritz Ylilkau，1859―1934）主编的《图书馆学大全》继承了前人的成果，提出图书馆学包括文字与书籍、图书馆行政、图书馆史、民众图书馆的体系结构。米考尔的体系结构中第一次出现了“民众图书馆”的分支学科，实际也就是后来所说的专门图书馆学的一个分支。
20世纪20年代至90年代的几十年是图书馆学体系大发展时期，在这期间，中国的图书馆学者最为活跃，思想最开放，成果最多，贡献最大。首先提出理论与技术或原理与应用相结合的图书馆学体系者是中国人，他们突破了19世纪欧美以技术方法为中心的图书馆学体系框架，使图书馆学体系更科学化。我在这里还想讲一点，就是20世纪50年代以来，在我国的图书馆学论著中总有一种偏见，谈到20世纪20年代至30年代的中国图书馆学体系时，虽然承认与国外有所不同，但总认为是沿袭外国的、移植西方的、参考外国的等等，不认为中国人有能力创新。事实上，在这一时期中国图书馆学体系的研究，大有创新，其思想与成果都超过外国人。
1.2.2.1 杨昭哲的图书馆学体系
我国学者杨昭哲是第一个明确提出图书馆学原理与应用相结合的图书馆学体系的人。他在1923年出版的《图书馆学》（商务印书馆出版，1926年再版）一书中说，外国图书馆学著作分类的多，通论的少，只适用于馆员参考，不足供一般人研究；外国图书馆学著作应用的多，原理的少，可只供应用。为此，他极力主张自编图书馆学著作，认为“为推广我国图书馆的学问起见，要使无论何人，一看就知道图书馆的原理和应用。”为此，在《图书馆学》一书中提出了图书馆学原理与应用相结合的图书馆学体系（见图1）。
附图
图
1 杨昭哲1923年提出的图书馆学体系
1.2.2.2 杜定友的图书馆学体系
我国著名学者杜定友（1898―1967），1925年出版《图书馆学通论》（商务印书馆版）一书，提出了一个图书馆学体系（见图2）。他把图书馆学分为专门的――图书馆学的专门学识和附助的――与图书馆学有连带关系的学识两大部分。图书馆学的专门学识又划分为理论方面和实用方面两部分。他认为“凡是成为专门的学科，至少要有两个根本的条件：第一是原理，第二是应用，而应用是根据于理论而来。”
附图
图2 杜定友1925年提出的图书馆学体系
杜定友提出的图书馆学体系，既有可肯定的方面，也有值得商榷的方面。他把图书馆学称为专门的学识，划分为理论与实用两部分是正确的，在体系中的理论方面，他还明确列出“图书馆学之种种原理”和“图书馆学及图书馆史”，这是过去体系中没有的，但把图书馆学的一些相关学科作为附助的列入图书馆学体系是不可取的。图书馆学体系是以图书馆为研究对象，只限于图书馆学的专门学识，不应把一些相关的、附助的学识列入体系：一是附助的内容不是图书馆学有机组成部分，不是以图书馆为研究对象；二是体系太庞杂；三是内容松散，不严谨，缺乏逻辑性；四是列入的相关学科不一定准确；五是影响了图书馆学专门学识的细化。杜氏的体系，若作为图书馆教育的课程体系则是可取的。
1.2.2.3 柯其纳的图书馆学体系
德国柯其纳（Joachim Kirchner）1931年提出了一个图书馆学体系（见图3）（台湾图书馆学会出版委员会.图书馆学.台北：台湾学生书局，1982：59）。
柯其纳的图书馆学体系是由“历史哲学的研究”和“管理方法与技术的研究”两部分组成，尽管有人称其为由“理论”与“实用”两部分组成，其实“历史哲学的研究”部分，只体现了“图书与藏书”的理论，而真正的“图书馆学理论”或“原理”在柯其纳的体系中并没有出现。从整个体系来看，科目之间缺乏内在的逻辑关系，比较散乱，有些科目不应属于图书馆学体系，如“西洋文学之发展”、“西洋科学史”、“图书交易”等。
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图3 柯其纳1931年提出的图书馆学体系
1.2.2.4 刘国钧的图书馆学体系
我国著名学者刘国钧（1898―1980）1934年出版了《图书馆学要旨》（中华书局版，1949年再版）一书。他在“例言”中写道：写作本书的“目的在于说明图书馆学的原理，偏重理论阐发”。在书中他提出图书、人员、设备、方法是构成图书馆的四要素，分别研究这四种要素便成为各种专门学问。他以构成图书馆的四个要素为依据，提出了图书馆学体系（见图4）。
刘国钧的图书馆学体系，试图通过对图书馆四要素的分解、挖掘，建立起各种专门学问，从而拓展图书馆学的研究空间。其体系结构缜密，逻辑性强，层次分明，与前期的图书馆学体系比较更贴近于图书馆学研究对象图书馆的实际，更具学术性、科学性。不足之处是图书学理论在体系中没有明显占据应有地位，尽管刘氏对“图书馆理论”已有比较充分的认识，在体系结构有关各科目中也有所体现，但没有作为一个门类列出，使人感到该体系仍不算完善。
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图4 刘国钧1934年提出的图书馆学体系
1.2.2.5 李景新的图书馆学体系
1935年6月，《文华图书馆学专科学校季刊》第7卷第2期发表李景新的《图书馆学能成一独立的科学吗？》一文，文章讨论了图书馆学的范围，认为图书馆学的学科体系主要由两部分构成，即“历史的图书馆学”和“系统的图书馆学”（见图5）。
李景新的图书馆学体系是19世纪以来内容最丰富、最全面、最系统的图书馆学体系，也是比较标准的体系，它与20世纪20年代以来的图书馆学体系比较，有了很大发展和进步，并成为20世纪80年代图书馆学体系的基础。它的特点：一是图书馆学理论处于重要地位；二是各类型图书馆学的研究占有突出地位；三是初步形成了理论、技术方法、应用的三分法体系。不足之处是历史的图书馆学与理论的图书馆学分开，“历史”本身是一种理论形态，本应二者合二为一。
附图
图5 李景新1935年提出的图书馆学体系
1.2.2.6 俞爽迷的图书馆学体系
1936年，俞爽迷出版了《图书馆学通论》（中正书局版），在书中提出了一个图书馆学体系。这个体系主要沿袭了杨昭哲1923年出版的《图书馆学》一书中提出的体系，从门类到分支学科、知识单元都基本一样，没有多大差别。笔者查对俞、杨体系，俞的体系比杨的体系多了“造纸史”，但少了“索引法”、“查点法”、“阅读指导法”三项内容，其他文字、内容、排列方式是一模一样的，因此俞的体系可说是基本继承了杨的体系，没有创新性。
20世纪20年代至30年代是图书馆学体系研究的高峰期，到70年代，随着情报科学的发展，缩微技术、视听技术、信息技术、网络技术引入图书馆，图书馆学体系的研究又进入一个新的发展阶段。
1.2.2.7 联合国教科文组织专家委员会提出的图书馆学核心课程体系
前面说过，图书馆学体系与图书馆学教育的课程体系是既有共同之处，也有不同之处。图书馆学体系是指图书馆学专门学识，而图书馆学教育的课程体系范围广泛些，指图书馆专业人员工作时所需要的知识与技能，包括图书馆学专门知识与技能，还有外语、哲学、社会科学、自然科学等知识。1974年联合国教科文组织专家委员会提出的情报科学、图书馆学、档案学学习核心课程表所列的课程内容，则属于情报科学、图书馆学、档案学的专门知识与技能（见图6）（英国P.哈瓦德・威廉著，周钰萍译，英国今后图书馆学和情报学的学习研究，见全国高等学校图书馆工作委员会秘书处编，图书馆学情报学专业教育参考资料，1983）。
这个体系逻辑性比较强，层次安排合理，内容比较全面，虽然没有划分为图书馆学理论与图书馆学应用，但包含了理论的内容。尽管体系仍偏重于技术方法，尽管“基础”部分作为“理论”仍比较薄弱，但从当时西方的观点来说，已是很大进步了。它的特点一是比较充分地反映了图书馆的发展变化，吸收了当时应用于图书馆的新技术，如电子计算机、复制技术；二是用户研究、读者工作占有一定地位；三是图书馆管理被重视；四是依法治馆，法律方面的内容列入图书馆学体系。
1.2.2.8 20世纪80年代至90年代的中国图书馆学体系
20世纪中国图书馆学体系研究出现了两次高潮：第一次是20年代至30年代，第二次是80年代至90年代，两次高潮都以中国为中心。第二次高潮比第一次高潮参加研究的人更多，思路更宽阔，内容更丰富，体系更完善。由于这一时期提出的图书馆学体系比较多，我们不可能一一分析、评论，只能选择有代表性的作些介绍。
附图
图6 联合国教科文组织专家委员会1974年提出的图书馆学核心课程体系
概括起来，这一时期提出的图书馆学体系主要有三种类型：第一种类型是二分法，即把图书馆学分为理论图书馆学和应用图书馆学两部分。倪波、荀昌荣主编的《理论图书馆学
教程》（南开大学出版社，1986年版）就分为理论图书馆学、应用图书馆学。理论图书馆学又分为图书馆学原理、图书馆学史、图书馆事业研究、图书馆学方法论，图书馆未来学、比较图书馆学、专门图书馆学（各类型图书馆研究）。应用图书馆学又分为图书馆藏书、图书分类、图书编目、图书馆读者、图书馆管理、图书馆现代化（以上称为狭义），图书馆数学、图书馆经济学、图书馆教育学、读者心理学、图书馆统计学、图书馆建筑学、图书保护学（以上称为广义）。郭星寿著的《现代图书馆学教程》（山西高校联合出版社，1992年版）也把图书馆学分为理论图书馆学、应用图书馆学两部分。理论图书馆学分为图书馆原理、图书馆职业学、比较图书馆学、历史图书馆学、图书馆未来学、图书馆学文献学。应用图书馆学分为部门图书馆学（业务技术、管理等）、专门图书馆学（各类型图书馆），二者比较，仍有所不同。《理论图书馆学教程》把“专门图书馆学”列入“理论图书馆学”，《现代图书馆学教程》则列入“应用图书馆学”。
第二种类型是三分法，即把图书馆学分为理论图书馆学、专门图书馆学、应用图书馆学，或分为理论图书馆学、技术图书馆学、应用图书馆学。1983年周文骏发表《概论图书馆学》（图书馆学研究.1983第3期10―18页）一文，把图书馆学分为理论图书馆学、专门图书馆学、应用图书馆学。理论图书馆学包括图书馆学对象、任务、方法；图书馆性质、作用、发展；图书馆工作规律、原则、技术。专门图书馆学包括公共图书馆学、大学图书馆学、科学技术图书馆学、儿童图书馆学、特种图书馆学、其它。应用图书馆学包括图书馆政策、图书馆经济、图书馆事业组织、图书馆工作方法、图书馆技术、图书馆设备与建筑、图书馆计划、其它。周文骏的图书馆学体系产生于80年代初，与过去的体系比较有很大发展但一些新的内容却没有突出出来，如比较图书馆学、图书馆未来学、图书馆读者工作、计算机应用等。北京大学图书馆学情报学系、武汉大学图书情报学院合编的《图书馆学基础》（修订本.商务印书馆.1991年版）一书，也把图书馆学分为理论图书馆学、应用图书馆学、专门图书馆学。这个体系从整体看是沿用周文骏的体系，但各个门类下的内容有所变化，符合90年代的实际情况。黄宗忠编著的《图书馆学导论》（武汉大学出版社.版）一书，把图书馆学分为理论图书馆学、技术图书馆学、应用图书馆学三部分（见图7）。
三分法与二分法比较，三分法多了一个“专门图书馆学”。“专门图书馆学”是从二分法的“理论图书馆学”或“应用图书馆学”中独立出来的。
第三种类型是四分法，即把图书馆学分为普通图书馆学、专门图书馆学、应用图书馆学、比较图书馆学，或理论图书馆学、专门图书馆学、应用图书馆学、比较图书馆学。吴慰慈、邵巍编著的《图书馆学概论》（书目文献出版社，1985年版）一书提出一个四分法的图书馆学体系，把图书馆学分为普通图书馆学、专门图书馆学、应用图书馆学、比较图书馆学四部分。普通图书馆学分为图书馆学理论、图书馆事业建设原理、图书馆事业组织与管理体制、图书馆网的理论与实践、图书馆工作原理与机制、图书馆学教育、图书馆事业史、图书馆未来研究、图书馆的性质、职能与地位、图书馆学研究规划、图书馆学发展史。专门图书馆学分为公共图书馆研究、大学图书馆研究、科学专业图书馆研究、儿童图书馆研究、其它类型图书馆研究。应用图书馆学分为图书馆藏书、图书馆目录、图书馆读者服务工作、图书馆科学管理、图书馆工作现代化（以上称狭义的），图书馆经济学、读者心理学、图书馆教育学、图书馆管理学、图书馆统计学、图书保护学（以上称广义的）。比较图书馆学分地域研究、跨国研究、实例研究。吴、邵的图书馆学体系内容缺乏提炼、概括，“普通图书馆学”与“应用图书馆学”之间的内容存在重复，如图书馆管理学内容就多处出现。宓浩主编的《图书馆学原理》（华东师范大学出版社，1988年版）一书，提出了理论图书馆学（基础研究）、专门图书馆学（各类型图书馆研究）、应用图书馆学（应用与开发研究）、比较图书馆学的四分体系，与吴慰慈、邵巍的体系差别不大，只是在内容上概括性强些、简练些。
四分法与三分法比较，是把“比较图书馆学”独立出来，与二分法不同之处在于把“专门图书馆学”与“比较图书馆学”从“理论图书馆学”与“应用图书馆学”中分离出来，成为四个并列的部分。
这里还要提出的是王振鹄在《图书馆学论丛》（台湾学生书局，1984年版）一书中提出的“图书馆学体系”。王氏把图书馆学分为图书的研究、人员的研究、设备的研究、管理方法的研究四部分。此体系与刘国钧1934年提出的图书馆学体系基本上是一致的，除个别文字增减外，可说沿用了刘氏体系。
除以上论著外，20世纪80年代以来还有些论文讨论了图书馆学体系，1982年，陈传夫在《图书馆学研究》第6期发表《略论图书馆学体系的进化》一文，将图书馆学体系分为抽象图书馆学、应用图书馆学、图书馆技术与方法三方面。1984年，钱亚新、张厚生在《四川图书馆学报》发表《论图书馆学研究的体系》一文，将图书馆学体系分为普通图书馆学与专门图书馆学两方面。1985年刘烈在《四川图书馆学报》第1期发表《论图书馆学的范畴体系》，19胡先嫒在《图书馆建设》第2期发表《图书馆学体系新探》，王子舟在《图书情报知识》第2期发表《关于图书馆学内容体系的探讨》等论文，都对图书馆学体系进行了广泛的探讨。
附图
图7 黄宗忠1988年提出的图书馆学体系
1.3 19世纪至20世纪近200年的图书馆学体系研究的总体评价
上面我们对19世纪至20世纪近200年的图书馆学体系研究作了比较系统的论述，对一些有代表性的图书馆学体系作了介绍和评价，尽管介绍与评价不一定全面、准确、客观，但毕竟是一家之言。
在具体评价的基础上，我们想对近200年的图书馆学体系谈些总体看法。从19世纪至20世纪近200年的图书馆学体系研究，从图书馆学体系自身发展来看，经历了19世纪图书馆学体系的形成时期和20世纪图书馆学体系的发展时期；从图书馆学体系的内容变化来看，从19世纪的以图书馆技术方法为中心，到20世纪的以理论与技术，或原理与应用，或抽象与具体相结合的时期；从研究力量分布来看，19世纪集中于欧美，主要以德国为中心，德国研究的人最多，贡献最大，20世纪研究重心转到亚洲，亚洲以中国为中心。20世纪的中国图书馆学体系研究出现两次高潮，第一次高潮是20年代至30年代，第二次高潮是80年代至90年代。这两个时期参加研究的人最多，论著最多，贡献最大。
从19世纪到20世纪图书馆学体系研究的功绩在于，一是从无到有，逐步建立了一个适应时代发展需要的图书馆学体系，由不成熟到逐步成熟，由不完善到逐步完善，从而使图书馆学成为一门独立学科，屹立于科学丛林之中。尽管至今对学科还有一些不同看法，这也不足为奇，今后仍然会有不同看法，没有争论就不会有发展；二是有力地推动了图书馆学学科整体的发展，特别是分支学科的建立；三是提高了图书馆学的社会地位，使它真正成为科学整体的有机组成部分；四是促进了图书馆学教育的发展，专业人才的培养为图书馆学教育提供了理论依据和教学体系。（
篇17：微观经济学教学体系重构的论文
1引言
从西方经济学引入中国大学教育后，其教学安排一直是被分微观、宏观经济学的基础理论的教学和研究，所用教材基本上是以西方经济学为名称，最近在本科、硕士研究生、博士研究生阶段教学中分为初级、中级、高级，但是初级、中级、高级微观经济学这3类的边界区分不明一直是现在大多数大学教学安排面临的问题，没有形成一个循序渐进的微观经济学的教学体系，学生在学习初级、中级、高级微观经济学时学习难度加大，教师的教学工作安排也出现重复内容的低效率问题。
2微观经济学教学现状
微观经济学的学科特点是以一系列假设条件为前提，在众多的前提与假设条件下得出一系列理想的模型，这样才能对经济的运行规律有一定的认识，之后修改前提和假设，再加入现实因素，使得经济学与现实情况更为贴近，并为现实经济提出有效的指导建议。目前的微观经济学教学体系并不是十分全面，不能满足在教学上的授课需要。
2.1理论体系庞大且复杂抽象
西方经济学各个学派观点不一或有时出现观点相互交织等情况，这样就形成了非常庞大而复杂的理论体系，教师授课内容覆盖面广，涉及知识众多，学生在短时间内难以理解其本质，把握不住经济学的基本假设，基本原理，基本方法，进入高年级后仍对经济学的基本框架茫然失措，缺乏尝试。
2.2教材内容难以适应教学需要
由于经济学的内容比较晦涩难懂，因此对于教材的选择难度也是比较大的，目前的经济学教材主要有高鸿业，宋承先等国内学者编写的教材，同时还有曼昆，萨缪尔森，斯蒂格利茨等编写的经济学教材。实践中的初级、中级、高级微观经济学的教材各不统属，缺乏系统性。教材体系的建设不仅要考虑到学术界的研究结果，还要尽可能考虑到学生的特性、信息的接受能力，教学各环节的安排要循序渐进、科学合理。
2.3教师教学形式、手段单一
微观经济学应用性较强，不适应使用单一的教学形式与教学手段。目前多数教师仍然习惯于传统的教学形式，仍然采用教师讲学生听的满堂灌模式。忽视了与学生之间的互动，缺少启发性。使得学生只限于理解和记忆老师上课讲授的教学内容，很少主观上去理解思考与总结。
