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篇1：对民事审判方式改革的思考
对民事审判方式改革的思考
何谓改革？就是指把事物中旧的不合理的部分改成新的、能适应客观情况、适应社会发展需要的过程。而作为民事审判方式改革，是司法改革的重要组成部份，就是要通过改革，构建一种适应现代社会经济、文化发展需要的民事审判制度。作为我国各级法院在民事审方式改革中，主要经历了从形式上的改革，即程序意义上的改革，到实质上的改革，即证据制度的进一步完善。使原有以职权主义为主的审判制度，过度到了今天以当事人为主的审判制度。这一改革……一、深化审判方式改革，法官素质是根本。
审判方式改革的实践者是从事民事审判的法官，法官综合素质的高低影响着审判方式的进程。而从目前状况来看，尚有部份法官其素质还不能适应改革的需要，使现有的一些好的审判制度不能充分运用，而审判方式改革的进一步深化更无从谈起。所以提高法官的综合素质，是十分必要的。作为法官的综合素质的提高，应体现在哪些方面呢？笔者认为作为适应民事审判方式改革需要的法官应具备以下几方面的素质：（一）、法官应有严格法纪和良好的品行修养。（二）、法官应当具有强烈的社会责任感，以实现社会正义。（三）、法官应当公正执法、平等对待当事人。（四）、法官应当具备较高的法律专业知识，不仅能熟练掌握法律条文，而且具有较深的法学理论基础。（五）、法官应当具备一些现代科技知识，具有较为广博的知识素养。（六）、法官应当具备研究和积极探索法律问题，且善于解决疑难问题的能力。（七）、法官应当具备和适应现代司法理念的能力，并运用新的审判方式进行审判。
二、审判程序是审判方式改革的形式。
审判方式改革其实质就是：在现有司法体制下，建立一种高效的审判运作机制。而这种运作机制，其实质主要从程序入手。因为审判方式在内容上，会涉及到法官个体的审判技巧和艺术，而这些个性内容是很难成为法官共同的审判方式的。因此，审判方式改革的重点便首先放在程序上的改革。而在程序上的改革中，主要有以下几个方面。
（一）、简易案件直接开庭提高了审判效率。
“直接开庭”，又称为：“一步到庭”其实质内容都是一样的。就是指法官不调查，按所确定的开庭时间，直接进行庭审的方式。在审判实践中，对占民事纠纷案件80%的简易程序审理案件作了大胆的改革，其主要内容是：1、除下落不明的公告案件；涉外案件；集团诉讼案件；重审、再审案件；案情疑难复杂案件等几种类型案件外，均适用简易程序审理。2、及时开庭。在送达起诉和应诉通知书时即确定开庭时间，如当事人双方能及时通知到庭的，也可以在当天立案当天开庭。3、告知双方当事人有答辩的权利，也可以书面和口头在法庭上答辩。如开庭后，确需要答辩的可以延期审理。4、在送达起诉和应诉通知书同时，送达举证通知书，举证期限至开庭前。
直接开庭的实践，提高了审判效率。但也存在着一些问题：1、15日答辩期限，不应适用于简易程序，但现行法律未作规定。2、在送达上，电话记录，短信息通知当事人应有法律约束力。3、简易案件的划分应采用普通程序案件排除的方法来划分。4、简易程序审理的规范运作机制，应进一步完善。
（二）、庭前证据交换提高了庭审效率。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定：“经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后、开庭审理前交换证据。”在审判实践中，有几种情形在庭前交换证据有利于提高庭审的效率。（1）、当事人多的案件，如必要共同诉讼的案件，由于涉案当事人多，其当事人的身份，等基本情况应当在交换证据时，就予以核实。这样可避免在开庭时，因核实当事人的身份占用了庭审的时间。（2）、已经有了鉴定报告，需要组织当事人对鉴定报告，进行交换。通过当事人双方对鉴定报告的质证，双方无异见，其鉴定报告，可直接作为案件的证据。而当事人对鉴定报告有异议，而又有较为充足的证据，符合法律的规定的，应当准予当事人重新鉴定。如果当事人仅对鉴定报告中，一些瑕疵提出质疑，而可在庭审中，通过鉴定人的质询和其他补救措施解决的，可在庭审中有针对性的解决。这种情形，可不再重新鉴定。（3）、进行庭前证据的交换，可以使证据多的案件，通过证据的交换，当事人对证据的质证，对无争议的书记员记入笔录，这样既可以锁定证据，又可以使这些证据不在以后的庭审中再行举证、质证，这样为庭审节约了时间，提高了庭审的效率。（4）、通过庭前证据的交换，对于一些法律关系复杂的案件，使法官尽早理清法律关系，为以后法官对庭审的设计奠定基础。同时也是法官预先发现主体是否得当，是否有错列、漏列当事人等程序上问题的好时机。
庭前证据交换应当是庭审的准备阶级，而不是庭审。所以可以由书记员或者助理法官进行。
（三）、庭审的层次和重点问题。
案件的庭审应当遵循一定的层次进行，这样才能做到条理清晰，层次分明。有了条理和层次，庭审更加有序，对庭审功能的发挥具有十分重要的意义。那么对案件庭审进行层次划分有没有规律呢？应当说有一定的规律可循。如在离婚案件的审理过程中，一般应当审理以下几个方面的问题：一、婚姻的基本情况。二、夫妻发生矛盾的情况。三、夫妻共同财产和债务情况。这三个方面问题就是在审理离婚案件中一般应当审理清楚的案件事实。从这个例子我们可以看出：一是对于同一类型的案件，庭审的层次有其共同的层次结构。二是在审理过程中，对每一法律事实的审理应当遵循，时间的先后次序和事件发生、发展、结果的先后次序进行审理。三是庭审是从单一证据，到具有一定内在联系的一组证据，证明某一事实。到若干组证据证明整过案件事实的过程。但是庭审仅仅依靠案件审理的层次结构是不够的，因为这种层次仅仅反映了案件庭审的一般规律，而每个具体案件有其自身矛盾冲突。而这些矛盾冲突，正是本案当事人争执的关键问题。因此，在法官庭审时既要重视庭审的层次，又应当找出双方矛盾的交点问题，才能充分发挥其庭审功能，及时查明案件事实。当事人争执的交点问题，往往不只一个，而有几个。因此，法官在归纳交点时要注意几个问题：一是确系当事人争执的主要问题；二是与案件处理结果有必然的内在联系的问题；三是所归纳的交点应有一定概括性，给法官和当事人在审理时有一些自由的空间；四是正确处理好交点与案件整体事实的关系。有时交点问题与该案的案件事实层次是一致的，有时又不一致如何办？这就要看双方对交点以外的案件事实有无争议，有无案件证据加以证明。如有证据证明，双方无争议，法官可直接确认，无需庭审。但是如有争议就必须进行审理，否则连案件基本事实都不清楚的情况下，如何裁判。因此，在强调以当事人主义为主，法官职权主义为辅的庭审制度的今天，法官对一些需要查明的事实，仍应当主动引导当事人举证、质证，才能达到庭审的目的。在庭审中还应当注意发现各个交点中，最重要、最主要的交点问题，因为它是纠纷发生的主要症结。庭审的重点就是要放在最重要的交点上去审理，把主要交点审清，才能使当事人之间的纷争更明确，使案件得到及时正确的处理。
庭审层次和重点体现了法官驾驭庭审的能力，而这些能力的培养，有待更新司法观念。即庭审过程是对证据进行审理，通过采信的证据得出案件事实，该事实不等同于案件的客观事实。民事案件审判的目的应当是解决矛盾，
而并不是去发现矛盾。通过审判最终调整当事人之间利益平衡，达到维护社会正常秩序，实现法的公平正义价值。
三、审判方式改革的实质内容就是将证据规则引入庭审。
民事案件的庭审，就是通过举证责任的分配，引导当事人举证、质证，法官采信证据，通过采信证据反映案件法律事实的过程。因此，审判方式改革的实质内容，就是如何运用证据规则进行庭审的过程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，为庭审中证据的运用，制定了较为具体的规定。运用证据规则应当注意以下几个方面的问题：
1、证据时限制度。证据时限制度的设立，无疑为提高审判效率起到很重要的作用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条至第三十六条都是规定当事人举证的时效制度的。简易程序的举证期限，人民法院可根据案件的具体情况确定举证期限。只要当事人不提出延期举证和书面答辩请求，人民法院便可根据案件的实际情况，及时开庭审理，甚至于不要举证期和答辩，均可开庭。根据证据规则的规定，当事人的举证必须在举证时限内，向人民法院提交证据，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。同时规定，对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。这些规定具有强制性，在审判实践中，人民法院一定要严格掌握，不要随意延长举证期限。在规则中规定，当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。延长举证期限是由当事人提出，且应当符合因客观原因导致举证确有困难，而非是当事意志之内原因。对此法院应当对申请严格审查，然后确定是否准许。严格遵守举证时限的规定，保障了庭审的及时、顺利进行，是提高审判效率的一个很好的制度。
2、证明责任的分配。庭审的活动的实质是什么？就是当事人对证明对象，按照证明责任的分配，运用其自身所掌握的证据进行证明的过程。在这一过程中，证明责任是举证的灵魂，因为当事人的举证过程完全是沿着证明责任的分配来进行的。从古代罗马法明确提出举证责任的原则：“谁主张，谁证明。”到当今西方的自由心证制度，经历了漫长历史过程。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的实施，使证明责任进一步明确下来。根据该规则第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这是一般性举证责任分配制度，来源于德国的罗森贝克证明责任的分配原则。由于罗森贝克中的证明责任分配，对于一些特殊的侵权损害的事实要件举证，会使处于弱者的当事人的权利难于保护，因此，对于一些特殊侵权的举证责任，在现代许多国家都作了明确的规定，这样便弥补了罗森贝克证明责任的不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对于一般证明责任以外作了一些例外性的规定。这就是该规则第四条所涉及的八种特殊侵权和第六条的'劳动争议案件中的部份案件的举证责任实行了证明责任倒置的证明责任分配原则。在庭审中，本作一般证明对象由谁主张谁举证，提出反驳的就反驳主张举证，有举证责任倒置的按证明责任的特殊规定进行。这样法官仅是居中，引导当事人双方进行动态的举证责任分配及其举证、质证的过程，其时限限定在庭审过程中或者举证时限内进行。
3、应当严格证人出庭制度。在《民事诉讼法》中规定了证人出庭作证的义务，但是由于未规定拒绝出庭作证的强制措施，因此，大多数证人并未到庭作证。这就使当事人所取书面的证人证言，因无证人到庭接受质询，使证言难辨其真伪，严重影响了庭审功能的发挥。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条至第五十八条对证人作证作了些原则性的规定，这有利于规范证人作证。该规则第五十六条规定《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有因难不能出庭”的几种情形，除了这几种情形外，证人均应当出庭作证，否则其书面证言不予在庭上质证。证人出庭作证一般应注意以下几方面：（1）、证人作证前的隔离。（2）、审查核实证人身份及其告知证人作证义务。（3）、证人的宣誓和保证制度。（4）、对证人发问的程序。（5）、证人作证笔录的制作。由于目前证人出庭少，究其原因应归结为证人保护制度和惩诫制度不够完善造成的。对证人的保护在我国现行法律中有所规定，但基本上是事后保护，对证人的保护应当扩展到事前保护。对证人的保护可采取以下方式进行：（1）、证人身份保密制度，主要指较大利益争议和矛盾冲突较大的案件。（2）、对证人危险的安全保护制度。（3）、对证人作证的妨碍排除制度。（4）、证人经济补偿制度。应当要求证人出庭作证的申请人预交证人出庭的经费。证人经济补偿一般包括：工资或者因误工而减少的收入、生活费、住宿费、交通费。如果难于核定，也可按当地国家工作人员出差补助的标准给付误工补偿。证人作证的经济补偿的具体承担方式可按照以下情形来承担：当事人所申请人证言被法院全部采信的其证人费用由败诉方承担；如部分被采信的，由当事人分担；如未被采信的由申请当事人承担。（5）、对证人的惩罚制度。作为证人出庭制度，在我国立法上已经有了规定，而且是明确了是公民的一项义务。既然是一种义务，就应当是强行性规范，那么公民拒不出庭作证就应当有相应的法律来制裁。只可惜对于证人拒绝作证没有相应法律进行制裁。正因为长期一来缺乏对证人拒绝作证的制裁性法律规定，导致了证人拒绝出庭时对庭审造成了很大的妨碍，影响了司法公正。对法律规定可以以书面形式作证的以外的证人拒绝出庭作证的，可视其情节轻重给与训诫、拘传、罚款、拘留、赔偿损失的处罚。
4、完善鉴定人出庭接受质询和技术证人出庭制度。由于现代科技的发展，知识的更新，技术和科技领域的专业性很强，而涉及到科技问题的案件将会越来越普遍。而作为当事人和法官对科技问题不可能知道很多，这就为案件所涉及到的许多技术性专业性问题的认识带来了许多困难。为此，形成了鉴定人和技术证人出庭制度。鉴定人和技术证人对于庭审的帮助是很大的，应当引起重视。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”鉴定人出庭是一种强制性的义务，只有因特殊情况无法出庭的可以书面意见代替。这里的特殊情况，应当是非鉴定人主观的，是客观条件制约，且无法克服的，否则鉴定人应当出庭接受当事人的质询。由于鉴定结论具有很强的专业性，作为当事人往往很难理解，鉴定人出庭一是给当事人解答疑难问题。二是对当事人认为鉴定结论所存在的问题进行解释。这样通过质询消除了当事人的疑点，同时以使当事人从中发现问题，从而维护当事人的合法权利。鉴定人出庭是否必须应当由当事人作出决定，如果当事人双方都认为鉴定人无需出庭当然可以不出庭，但只要有当事人提出鉴定人出庭，那么就应当在开庭3日前通知鉴定人出庭，以便鉴定人能按时出庭。
技术证人的出庭。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识人员出庭就案件的专门问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门
知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专项门知识的人员就有案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”
这里的专门人员就是技术证人，但其费用由申请的当事人承担，有两点质疑：一是技术正人的费用，由申请当事人承担可能会导致技术证人作证时的倾向性。二是既然技术证人出庭是为了事实更清楚，维护公平正义，那么费用应当按责任和合理分担。
5、庭审中证据的认定和案件事实的理性认识。
在庭审中，法官对证据的认定有十分重要的作用。一是可锁定证据，二是起到阻绝当事人对证据继续争执。三是推进案件的庭审进程。在庭审中，法官如何认证，首先认证要审查证据的合法性，即是证据的形式合法、证据来源合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条所规定的单一证据不予以认定，也是认证的法律规定。其次是对证据的客观性认证，证据的客观性，就是证据是否对案件的客观事实的反应。往往对单一证据认定其客观性，有一定的困难，可结合多个证据予以认定。再次是对关联性的认证，所谓关联性，就是指其证据是否与案件事实有无关联，有关联与予以确人，无关联不能作为本案证据予以认证。在庭审中，对单独的证据，法官很难判断其真实性。因此对单独的证据法官可仅对其合法性和关联性予以确认，而对客观真实性可与其他证据进行综合分析后作出认定。由于在对席审理中，证据已经当事人举证、质证和辩论，为法官认证打下了基础。但是如在一些缺席审理的案件中，对于出庭的当事人所举证据，因未经对方当事的质证，因此，法官有必要对一些案件事实进行询问。对于一些存在有矛盾或疑点的证据应当进行主动审查，甑别其真伪。对于当事人所作证据中，法官如发现有虚假证据，当事人经质证、辩论后，又缺乏否定的证据。在这种情况下，法官可以主动询问。在询问时注意运用一些技巧。如要求当事人陈述获取证据的细节，从当事人陈述中发现有无矛盾。在询问时可打破事实的时间顺序询问。也可询问当事人与证据看似无关的事实，通过对这些事实的印证证明其证据的虚假性。作为对证据的分析认定既要注重对单一证据的认定，又要依照法定程序，全面、客观地审核证据。对于案件事实的查明，是在当事人举证完毕后，对合法有效的证据所反映的事实的认定。由于证据仅仅是证明某一法律行为和事件，要使其形成对案件事实发生、发展的过程的案件事实。还需要法官通过分析、推理、判断确认合法证据所建立的法律事实。
四、客观公正的当庭裁判是审判方式改革的目的。
社会的快速发展，使立法滞后成为了必然。我国是以成文法为主的国家，法官虽然不能造法，但是诉讼到法院的案件，法官总得根据法律事实作出判决。这就使得部份案件在处理上，可能会因欠缺法律的具体规定，而给法官的裁判带来一定的困难。这就需要法官在现代司法理念的支持下，运用自由裁量权，以实现司法公正。但自由裁量权，又不能滥用。对自由裁量权的适用，法官应当注意几个问题：一是应当有合法的证据支撑，二是不违反法律强制性规定，三是具有其合理性，且维护了公平正义的法律价值。
提高当庭裁判率，故然有庭审的组织，法官庭审的技巧和处理艺术，但是对案件裁判结果的处理方式，不能不说也是提高当庭裁判率的关健问题。对庭审后的处理结果一般来说有以下几种方式：（一）、及时当庭解决程序上的问题。程序是实体公正的保证，在庭审中首先应对案件的管辖、是否有诉讼前置程序、主体是否适格等问题进行审理，一经发现案件存在上述程序问题，应当当庭裁定驳回起诉，使案件及时审结。（二）、时效问题。因为当事人超过诉讼时效，有起诉讼权，但却丧失了胜诉讼权，而其实体权利并未丧失。因此，当事人一但提出诉讼时效，应当首先引导当事人对诉讼时效问题，进行举证、质证，如超过诉讼时效的证据较为充分，应当告知原告撤诉，否则当庭判决驳回原告的诉讼请求。（三）、适时调解。民事案件的调解有其重要性，一是可缓解当事之间的矛盾，使当事人以后能更加和睦相处。二是可以更好地调整当事人之间的利益平衡。三是有利于处理结果的实现。在民事案件审理过程中，特别是简易程序，法官在查明案件事实后，可以及时询问当事人。是否愿意调解，如当事人均同意调解，可直接进行调解，不再进行下面的辩论和其它诉讼程序，使案件能及时得到处理。（四）、当庭判决。在古代因为县令集行政司法权为一身，所以当县令是难免不审案子的。而在民间，评价一个县令水平的高低有三种：一种是当庭断案为上品，二种是问问幕后的师爷再断案的是中品，三种是退堂后，问师爷、幕僚后再断案的是下品。从古代衡量断案的县令，我们可以看到在今天法官们当庭裁判的重要。而真正要做到当庭裁判，并非易事，法官至少应当具备本文所提到的法官素质、驾驭庭审的能力、对证据的采信及其案事实的认定、法律的正确适用等方面的能力，才能提高当庭裁判率，从而实现司法公正。
篇2：举证责任与民事审判方式改革
举证责任与民事审判方式改革
近几年，全国各地人民法院响应最高人民法院的号召，掀起了一场审判方式改革的热潮，强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的重要内容已被列入工作日程，人民法院通过强化当事人举证责任，使审判资源在有限的时间和空间上发挥更大的效率和效益， 对于提高办案质量，保证严肃执法起到了良好的积极的作用．举证，是民事诉讼当事人在诉讼中所享有的权利， 也是当事人进行诉讼所应承担的义
一
举证责任直接规制着民事诉讼的构造形态，是民事诉讼法的“实体法”，在民事审判过程中居举足轻重的地位。所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。民事诉讼法教科书中关于举证责任的界说大体上有行为责任说、双重含义说，义务说、危险负担说等。
行为责任说是指当事人在诉讼中对自己提出的主张负有提供证据来证明其主张是真实的责任，该学说在民事诉讼法(试行)颁布的八十年代较为流行，原因是：1、当时我国民事诉讼模式属与当事人主义对立的职权主义，人民法院包揽了全部的调查取证．2、人民法院对于案件事实真伪不明的现象采取否定态度，追求绝对真实。 “既要求当事人对自己的主张提供证据，又要求人民法院全面客观地收集调查证据，将两个方面的积极性结合起来，以便揭示案件的客观真实情况，这是我们的基点。”2
双重含义说指举证责任包含两方面的基本内容，即行为责任和结果责任，3 在诉讼进行中，法律要求当事人就自己的主张实施提供证据行为和证明行为， 结果责任是指当事人对自己的主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。我们之所以能够接受结果责任，是因为：1、现行民事诉讼法修改了举证责任制度。现行民事诉讼法第六十四条第二款将原来的“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据”进行了修改，突出了当事人的举证责任。2、立法者认识到了案件事实确有真伪不明的现象，然而人民法院对此种案件又不得拒绝审判，因此采取当事人举证责任，由当事人来承担举证不能的败诉后果。
义务说认为我国民事举证责任的法律属性属于诉讼义务，4 因为在我国民事诉讼制度中，举证责任不仅含有实体上的败诉危险属性(内在动力)，更重要的还渗透着诉讼上的事实义务属性(外在动力)；诉讼上的真实义务较诸实体上的败诉危险，处于更高的理论层次，更贴近我国民事举证责任的本质属性，因此，我国民事举证责任的法律性质，不容置疑地属于诉讼义务的范畴。
以上三种举证责任界说反映了我国民事诉讼法在不同历史时期举证责任的不同内涵，笔者认为，举证责任内涵的变化，同时体现出我国民事审判方式的变化，即从职权主义到弱化职权主义、强化当事人主义变化的整个过程，我国从过去的单一计划经济体制到有计划的商品经济和社会主义市场经济的转变，社会经济制度发生了深刻的变化，因此作为上层建筑的民事审判方式也应当作相应的调整和改革，提高民事审判效率和效益，便有限的审判资源得到最大限度的利用和配置。
很少有人去注意举证责任与证明责任之间的差别，在一般教科书中，往往认为举证责任即证明责任，或者举证责任又名证明责任。5 举证责任与证明责任两个名称的差别，源于历史上移译过程中产生的讹。6 但是正是这种讹，不仅帮助我们认识到在民事诉讼中有两类不同性质的证明活动，而且也为这两类活动提供了两个合适的名称。从实然法来看，举证责任是当事人在诉讼中有对自己的主张提供证据的责任；证明责任则是人民法院为作出裁判，有确认裁判所依 据的一切事实(证据)真实性，相关性、可采性(合法性)的责任。如现行民事诉讼法第六十四条第一款，就是关于举证责任的规定，第三款和第六十三条第二款“以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”等等条款，都应当视为关于证明责任的规定，由此观之，举证责任与证明责任的差别在于：举证责任的承担者是诉讼各方当事人，而证明责任的承担者则是人民法院；举证责任没有直接的法律后果，当事人举证不能的法律后果必须通过人民法院的证明责任才 能发生，而证明责任的负担则是一定有直接的法律后果，人民法院完成证明责任，一定使一方当事人遭受败诉或部分败诉的后果；举证责任可以放弃以及在当事人之间转移，而证明责任既不能放弃也不能转移。举证责任与证明责任互相区别，是否还有联系呢?回答是肯定的。民事诉讼法第六十四条第二款的规定， 表明了举证责任在特定的诉讼条件下，可能向证明责任转移，这个特定条件就是“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”的证据，此时，这种难以自行收集的证据就会离开举证责任的范围，而成为证明责任的内容，人民法院对此种证据“应当调查收集”。民事诉讼法在这里实际上为举证责任与证明责任提供了一个连接点，是有了这个连接点，举证责任才有向证明责任转移的可能．但是，即使在人民法院通过承担证明责任来调查收集当事人及其诉讼代理人不能自行收集的证据的情况下，当事人仍不能免除对举证责任的负担。人民法院的这种行为可以说是当事人举证责任的“延伸”，是一个代行为，这个代行为不可能永远停留在证明责任内，一旦完成，它将返回到当事 人的举证责任中去，因此民事诉讼法第六十六条又规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”，质证的证据当然包括人民法院代为收集的证据。
笔者不惜笔墨阐明举证责任与证明责任两者之间的关系，意在折射出两种责任的承担者―― 当事人和人民法院(或行使审判权的法官)在诉讼过程中的不同角色．我国过去实行职权主义民事诉讼，现行民事诉讼法颁布后，我们的法官还有相当多数沉浸在职权主义模式中，包揽全部调查取证活动；也有少数法官误解当事人举证责任，凡证据均是当事人负责收集递交，不管当事人能否客观上收集到，法官在所不问．笔者认为上述两种不良倾向在民事审判方式改革过程 中都可能发生，这实际上是法官在举证责任与证明责任之间的角色错位。当事人各方按照举证责任的分配各自承担举证责任是原则，在特定的诉讼条件下，当事人的举证责任可以向法官的证明责任延伸是例外，这是我国现行民事诉讼模式的内在要求，对民事审判方式改革有着积极的意义：7
首先，使诉权和审判权在诉讼证据制度上的混淆得到了解决。根据民事诉讼法第六十四条规定的举证责任，民事审判方式实行当事人举证，法官听证，当事人行使诉权，法官行使审判权，当事人依照诉权要求举证，法官按审判权要求对当事人举出的证据的真实性，相关性，可采性进行审查，运用理性思维，综合当事人的证据对案件事实进行证明：在民事审判的法庭辩论阶段，当事人各方也运用各自的证据进行证明，那么当事人的证明与法官的证明活动有何区别? 笔者认为，两者的区别是明显的：1，当事人的证明活动由当事人的辩论权派生，是诉讼权利，可以行使亦可放弃，而法官的证明活动是审判权的必然要求，不得放弃；2、在可能的情况下，当事人举的证据至他自己能充分证明他的主张止；法官
的证明活动是行使审判权的具体形式，不圃于任何当事人的证明活动，以最大限度再现真实为己任。3．当事人的证明属举证责任范畴，法官的证明活动属裁判范畴，然而法官是不得承担举证责任的．任何人均不得为自己的法官，这是一项公认的诉讼活动原则，人民法院不承担举证 责任正是此项原则在民事诉讼的证据制度方面的良好体现．如果人民法院承担举证责任，那么这不仅仅意味着违背了任何人均不得为自己的法官，更意味着人民法院可能会背离“以事实为依据”的基本诉讼原则。 4、当事人的证明在特定诉讼条件下，可以向法官的证明活动转移，而且这种转移是单向可逆的，即当事人的证明可以向法宫的证明转移，当事人的证明通过法官的证明―旦完成之后，就立即返回到当事人的证明活动中，法官的证明却不能向当事人的证明转移。法官的证明总是有结果的，这种结果就是由当事人承担的胜诉或败诉后果。所以说，区分了举证责任与证明责任，也就解决了法官“包揽取证”的问题，解决了当事人的诉权与法官审判权相混淆的问题．
其次，有利于提高审判质量．包括审判效果、庭审质量。诉权行使和结果公正在内的审判质量，通过当事人的举证责任得到了提高．因为当事人对案件最了解，对所需何种证据以及到何处去收集最清楚，对为证明自己的诉讼请求而举证最积极，不仅保证了当事人举证权利的充分行使，加快了审判速度，提高审判效率，而且双方当事人彼此之间所举之证、反驳之证，从不同角度去认定和否定主张的事实，为防止先入为主、主观臆断、法官客观听证和采信证据、处理“公正”奠定了基础．
第三，保障律师代理作用的正确发挥．在过去传统的民审判方式中，由于不区分举证责任与证明责任，律师的诉讼代理活动，主要是靠查阅法院“包揽取证”的卷宗，往往出现律师与法官讼争的现象，影响了律师诉讼代理作用的正确发挥。在民事审判方式改革中，我们必须厘清当事人举证责任与法官的证明责任之间的关系，实行当事人举证，把律师诉讼代理行为的主要基点引导和规范到积极为被代理人举证查证上，变过去同法官“对峙”为与对方当事人之间相互举证、质证及讼争，发挥了律师诉讼代理人的正确作用。
二
我们在对举证责任有了初步了解之后，再立足民事审判方式改革的现实，来审视民事审判方式改革的依据，目标及举证责任在审判活动中的价值体现。目前，我国民事诉讼学界对我国民事诉讼模式的属性、转换及选择之研究，可谓百花齐放，研讨氛围异常浓厚．但是理论上的众说纷纭和混乱不清业已导致审判业务中无所适从，具体到民事审判方式改革中来看就是缺乏理论指导，8 审判方式改革只得按照法院领导和上级法院的要求，摸着石头过河，走一步看一步， 错了重来．
笔者认为，在没有统一的权威理论指导之前，我们的民事审判方式改革只能从民事诉讼活动自身构成要素出发，摸索改革的方向。众所周知，当事人及其诉讼代理人的诉讼活动和人民法院的审判活动是构成民事诉讼的两大组成都分。证据是民事诉讼的中心环节，从这个视角来考察，我们可以将当事人及其诉讼代理人的诉讼行为视为举证行为，人民法院的审判活动可以视为证明行为，那么民事审判方式改革的主线也就可以视为如何正确规范当事人的举证责任和人民 法院的证明责任。
民事审判方式改革的依据是什么?对此，司法界和学术界仁者见仁，智者见智。有人认为，民事审判方式改革是改不利于社会主义民主法制之误，是革不利于社会主义市场经济运行之弊，因此不必拘泥于民事诉讼法的个别规定，该执行的须执行，该突破的.要突破，9 笔者作为司法工作者，对此不敢苟同。如果我们的审判方式改革将民事诉讼法典都改了，那么民事诉讼法典的权威何在?全国人大的权威何在?民事审判方式改革只能是改掉那些不符合民事诉讼法规 定的旧习惯，旧做法，中心环节就是改掉过去人民法院包揽取证的旧做法，正确界定当事人的举证责任和人民法院的证明责任，真正贯彻实施民事诉讼法。证据制度是民事诉讼的生命力所在，没有证据就没有诉讼。然而离开法律规定去给当事人分配举证责任，不但有悖程序正义，而且也是违法的，因此民审判方式改革只能依据民事诉讼法进行。对人民法院来说，审判式改革，不如说改良或改。
民事审判式改革的目是什么?可以从不同的侧面作出不同的归纳。从人民法院工作实际来看，我们认为民事审判方式改革所追求的目标应当是实现当事人充分行使诉讼权利，提高审判效率和质量，树立人民法院的公正形象和司法审判的权威性。过去我们一些法官由于包揽取证，在庭前就掌握了案情，庭审中不由自主地按照自己的思路指挥法庭调查、辩论活动。当事人被动受审，而遭受法官取证“突袭”的当 事人则对人民法院的公正性产生了怀疑。改革审判方式的目的，就是要纠正法官“主动管理”的错误心态，分清当事人的举证责任与法官的证明责任，让当事人在公正的程序中举证，质证，法官综合各方证据对案件事实进行证明。由于当事人各方在整个庭审过程中经受了公正，平等、民主的待遇，因此不管实体结果如何，出于诉讼程序正义的无可挑剔，人民法院的公正形象和司法审判的权威自然会在其心目中塑造起来．
我国民事审判方式改革只能依据现行民事诉讼法进行，同时我国现阶段民事诉讼模式也只能是职权主义与当事人主义高度兼容的混合式诉讼模式10 (即现代职权主义)， 这种诉讼模式在民事审判中当事人的举证责任与法官的证明责任的联系中也得到了印证。前面谈到，当事人的举证责任在特定的诉讼条件下可以暂时向法官的证明责任转移，即法官为完成证明责任得依职权代为当事人举证。这就充分说明，我们的民事诉讼模式中还带有职权主义色彩，法官在诉讼中，对诉讼的中心环节――举证还有着较强的干预。
在明确了我国现阶段民事诉讼模式属混合式这个前提之后，我们再来看民事审判方式改革中如何处理当事人的举证责任和人民法院的证明责任．人民法院包揽取证显然是与审判方式改革背道而驰的，但是将收集证据的责任一概推给当事人，也不是符合法律规定的．负有举证责任的当事人举不出证据，不是必然要承担败诉后果，而要看举不出证据的原因。11 最高人民法院于7月6日公布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，《规定》对当事人的举证责任向人民法院的证明责任转移的连接点进行了例 举：“l、当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自 行收集并已提出调取证据的申请和该证据线索的；2、 应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；3、当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；4、人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。”可以看出，《规定》对连接点的例举与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民 事诉讼法》若干问题的意见第73条的例举相比较有了一些变化，但仍保留了“人民法院认为需要自行调查收集”这一弹性条款，更进一步说明了
我国民事审判方式改革中必须保留职权主义，不能照搬当事人主义，而应兼采两者之长。 《规定》第二十一条至第三十条对人民法院的证明责任的规则进行了详细地规范，使人民法院的证明活动高效有序运作．
从法理上看，民事审判方式改革是为了更好地实现民事诉讼的目的。然而，现代民事诉讼目的论具有多重性，那么我国应如何确定民事诉讼目的呢?首先，民事案件事实审理应当追求客观真实仍是最高理念；其次，基于当事人的程序保障、诉讼的促进、诉讼经济等因素的考虑，人民法院在诉讼中，必须兼顾当事人的实体利益和程序利益，同时赋予当事人自由、平等地追求此二利益的机会。12 在我国民事诉讼目的论中，发现和保护真实是我们的传统做法，但是对当事人的程序利益的保护却很不足。笔者认为，在民事审判方式改革中，保护当事人的在诉讼中的程序利益，重要的切口在落实当事人的举证责任，划清其与人民法院的证明责任的界限，充分调动并保护当事人的举证积极性。而且在民事诉讼中；举证责任有它独立存在的自由与公正的内在价值。
举证责任是包含有风险负担的诉讼义务，同时也是当事人的一项诉讼权利，它的自由价值体现在：l、当事人在诉讼中的举证不受人民法院的压抑，当事人的举证权利小而言之是诉讼权利，大而言之可上升至受司法保障的宪法权利，对当事人的举证，人民法院不得拒绝审判。2、对当事人提供的证据，人民法院进行证明时不受诉讼外干扰。人民法院的证明活动属审判权范畴，不应受行政权等外界压力干扰，举证责任的公正价值体现在：l、当事人在诉讼中的举证是 平等地参加，人民法院保持超脱中立位置，除非当事 人找到举证责任与证明责任的连接点并申请时，人民法院不代为取证。2、当事人的举证是在庭审公开的情况下进行，人民法院不搞暗箱操作，事前禁止单方接触。
从法经济学的角度来看，民事审判方式改革中正确处理举证责任与证明责任，有利于降低审判成本，也许有人提出审判成本降低了，但当事人的诉讼成本增加了，因此整个诉讼成本总量还是没有变。这种说法无疑是有道理的，但是，如果举证责任与证明责任界限不清，那么当事人为了把本应由自己负担的举证责任向人民法院转移，并在诉讼外进行大量非公开的投入，而且这种投入是个不可估测的变量，也许是吞噬金钱的黑洞．如果将当事人这些投入算进来，那么 贯彻实行举证责任制度的诉讼成本总量会大大下降，况且，在诉讼中正确处理举证责任与证明责任，有利于人民法院利用有限的审判资源，在有限的时间与空间里解决更多的民事争议，这就是举证责任在审判过程中效益价值。
结束语
有人会提出，本文所称的“证明责任”实际上就是民事诉讼过程中人民法院“审查核实证据”。本文认为，之所以弃“审查核实”而取“证明责任”，是 因为在民事诉讼法证据制度中，人民法院承担的不仅仅是“审查核实证据”，而是更多，一定程度上讲，审判权的最终实现，要取决于证明责任的圆满完成，有证据，方有“审查核实”的对象，所以人民法院必须收集当事人提供的证据，在特定条件下，人民法院还代为当事人提供因客观原因不能提供的证据，人民 法院的代为举证将通过质证程序回到当事人那里去(风险后果由当事人负担)，最终再回复到证明责任中来，等等，民事诉讼法的“审查核实”却不足以描述这些，“证明责任”恰好可以较为圆满地说明它们，更何况“证明责任”包容了“审查核实”。令人遗憾的是，由于立法的缺陷，现行民事诉讼法缺乏庭前证据开示制度、举证时限和当事人举证责任分配的规定，这使得目前人民法院的某些证明活动陷入非理操作，如要求当事人庭前交换证据，向当事人送达《举证须知》，限时要求当事人举证等，我们期待着民事诉讼 法修改时能够完善这些内容。
（于秋）
注释：
(1)何文燕教授主张在确定我国民诉模式改革目标时，应以现行的职权主义民诉模式为基础，兼采职权主义与当事人主义两种模式之长建立一种高度兼容的民诉模式，即现代职权主义模式。谢安山、王伯山、宋纯新等同志主张建立以当事人主义为基础吸收职权主义的优点，实现兼收并蓄的新型审判方式；张卫平教授主张我国应选择大陆型的当事人主义模式。转引自《法学研究》98年第3期， 李浩： 《法官素质与民事诉讼模式的选择》。
(2)参见周道鸾主编《民事诉讼法教程》P124， 法律出版社。
(8)参见梁书文等主编： 《民事诉讼法及配套规定新释新解》P195，人民法院出版社。
(4)参见汤维建：《论民事举证责任的法律性质》，载《法学研究》92年第3期。
(6)参见巫宇d主编： 《证据学》P92，群众出版社。
(6)举证责任和证明责任均从英文burden of proof翻译而来，由于译名的差别产生了两个名称。 参见刘海东等《举证责任与证明责任》，载《法学》 93年第3期，
(7)参见王柏山，宋纯新主编： 《辩论式审判方式操作实务》P105，人民法院出版社。
(8)张卫平教授认为，民事诉讼法学领域一直比较冷清，平静，在学术界还没有留神的情况下，人们便大胆地实施和推进了民事审判方式的改革，但是学术界不甘心这种被动局面，迅速地投入了民事审判改革研究领域，从而形成了民诉理论的热点研究。参见张卫平： 《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》第6期。
(9)参见田平安： 《民事审判方式改革探略》， 载《现代法学》96年第4期。
(10)见注释(1)．
(11)参见戴建志： 《来自民事审判工作座谈会的思考》载《人民司法》94年第9期。
(12)江伟： 《市场经济与民事诉讼法学的使命》， 载《现代法学》96年第3期。
篇3：论我国的民事审判方式改革
论我国的民事审判方式改革
一、引言为了顺应人类社会进步的潮流，随着社会主义市场经济的建立和完善，我国司法制度进行了成效卓著的改革。作为司法制度中的核心问题，民事审判方式改革起着举足轻重的作用。在法学界，学者们纷纷提出：改革民事审判方式，首先应调整诉讼结构模式，即调整诉讼主体的地位及相互关系，而“证据制度是诉讼结构模式中的重要内容，证据的运用是贯穿于诉讼程序中的一根红线和充满灵感的神经”。[1] 可见证剧制度的改革，是民事审判方式改革，甚……
二、 民事审判方式改革和证据制度改革
（一）民事审判方式改革和证据制度改革简述
民事审判方式改革，一直以来都是司法改革的核心问题，具体是指通过改变民事审判工作中存在的不合时宜的影响司法公正的陈旧诉讼观念和习惯做法，保障公正裁判，提高办案效率，充分发挥法律赋与的审判职能，建立与社会主义市场经济体制相适应的具有中国特色的审判机制。从八十年代后期起，法院系统就开展了一场以宪法和诉讼法为依据，以保障公正裁决为目的，以公开审判为重心，以三个强化，即“强化庭审功能、强化当事人举证、强化合议庭职责”为内容的审判方式改革。其实质是通过核实证据，查清事实，分清事非，明确责任，讲清道理，公正裁决，提高办案的质量和效率，从而实现司法公正。而在91年颁布的新民诉法，则以举证制度为主内容，强化了当事人的作用，从根本上改变了过去极端职权主义的证据程序功能模式，现行的民事审判方式改革中施行的辩论式审判方式，通过双方当事人诉讼言词对抗在法官的指导下当庭陈述、当庭举证、当庭质证、当庭认证、当庭辩论、当庭裁判等。这都说明了民事审判方式改革与证据制度有十分密切的关系，是围绕着证据展开的，从某种意义上来说，民事审判方式改革的实质是证据制度的改革。具体表现在：第一，民事庭审方式改革的首要任务是改变极端的或纯职权主义诉讼结构模式，而证据制度作为诉讼程序模式的重要内容。证据的运用是贯穿于诉讼程序中的，是体现法院审判权与当事人诉讼共同作用的结果和表现形式；第二，强调当事人谁主张，谁举证。证即解决举证的主体直接反应为证据问题。强调当事人举证，重视法庭质证、认证既是改革的重要内容，又是改革的重点和难点，其结果必然会使民事证据的收集和审查判断更加科学规范。
（二）证据制度改革的主要内容
证据制度改革在民法制度中占重要的地位，具体内容包括：1 民事案件当事人在诉讼过程中是否承担证明的责任；2 有责任提供证据的当事人没有履行举证责任时将产生的结果；3 当事人是否有权参与审查法庭用作定案根据的证据和陈述意见；4 了解案情的人应如何提供证言；5 持有证据的单位和个人应当如何对待司法机关调取证据的要求。要改革证据制度，首先，是改变、完善证据制度中不合时宜的习惯做法和陈旧诉讼观念，完善证据规则。受德国法观念，即“当事人掌握事实与公正的判决之间没有直接的关系”的影响，我国长期以来的立法规则中很少注意或根本不注意证据的量化规则，这给我国的诉讼制度和实践带来了影响，从而也影响了审判效率和办案质量。民事证据制度改革就是要改变证据的收集和审查判断中旧的观念和做法，充分发挥当事人的积极作用。其次，强化庭审功能，公开开庭审查核实证据。以往传统的做法是先查清案件事实，分清是非责任，然后再开庭，而改革后的方式应是对证据先审后定，即在法官的主持下，让当事人面对面、公开地围绕事实展开辩论，举证、质证、认证在法庭，从而查明事实，分清是非责任，作出公正的裁决。第三是强化当事人的举证、质证，法官当庭认证，完善证人出庭作证制度。根据民诉法第64条的规定，由当事人举证，但又保留了法官必要的调查权，这无疑减轻了法官调查取证的负担，也调动了当事人举证的积极性。强调当事人举证、质证有利于在证据不足时当事人败诉得心服口服，抵制拉关系的不正之风。可见证据制度改革的意义在于：一，提高办案的效率和质量；二，提高了法官的素质，促进廉政建设；三，充分调动当事人行使诉权的积极性；四，有利于发挥各诉讼当参与人的作用，增强了公民的法律意识，提高了法院和法官的地位，树立公正形象，从而达到司法公正的目的。
三、民事审判方式改革中证据制度改革的现状考查和实际运用
（一） 举证和举证责任
举证，字面上可理解为提供证据，它是诉讼活动中一项重要的诉讼行为，具体是指“在法官主持下，由当事人、诉讼代理人向法庭对其提供的证据材料进行说明，展示和论述其证明力的诉讼行为”。[2] 而举证责任则是指民事诉讼当事人对自己提出的主张用证据加以证明的责任。各国的民诉法都普遍引入举证制度，目前法学界中普遍的观点认为举证责任包含两种意思：一，谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任；二，举证不能时应承担败诉的风险，即结果意义上的举证责任。民事诉讼法第64条规定：“当事的人对自己提出的主张，有责任提供证据“这是我国法律奉行举证责任制度的一般原则，即“谁主张，谁举证”，而传统的诉讼方式，主要是以国家干预和职权主义为主，过分强调了人民法院的职权而忽视了当事人的举证责任，表现在法院包揽调查取证，相当一部分案件本来由当事人举证的，却由审判人员四处奔走，收集证据证明当事人的主张，造成法官和当事人界线混淆，责任不明，而法官包办取证不仅增加了法院的负担，也干预了当事人的诉讼权利。审判方式改革后，举证责任的转移给法官审判工作带来了便利，提高办案效率，但仍存在一些问题，表现在：第一，举证宣传力度不够。由于当事人受旧的审判方式的影响或法律意识薄弱的缘故，通常会认为诉状一交，法官全包，不懂举证或不会举证；第二，没有明确规定当事人举证不能或所举证据不能证明案件事实应负的法律后果。这就造成审判人员形成这样一个观点：“凡是当事人能举证的，一定要他举证；凡是当事人不可能举证的，不能苛求他举证。”从某种意义上来说，这容易导致当事人举证意识的淡化。民诉法第64条第一款只规定了当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，是立法上的不完善表现，导致了诉讼理论上对提供证据和举证责任的界线不分，忽略举证责任的本质属性，这样同时造成了司法实践中无法可依；第三、没有明确规定举证的时限。尽管最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》中第76条规定：“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限提交有困难的，应在指定期限届满前，向人民法院申请延期，延长的期限由人民法院决定”。但在实践中这一规定没有完全得到应用。参照设立举证期限的国家的民事诉讼法来看，一般把举证期限的终点确定在一审或终审的法庭辩论终止前。如日本民诉法规定：“攻击或防御方法，除另有规定外，可以在言词辩论终结前提出”；[3] 德国的民诉法则规定：“在作为判决基础的言词辩论终结后不能提出攻击和防御方法……”；[4]
;法国的民诉法则规定：“在辩论截止之后，当事人不得呈交任何支持其辩论中所发表的意见的申明………………”。[5] 据此，笔者认为这确切体现了当事人举证活动和庭审活动的特点，可将举证活动的期限确定在一审或终审中的法庭辩论终止之前，这有利于保护当事人的合法权益和法院在合理的期限审结案件，促使当事人及时履行举证责任。第四、当事人的举证责任是不完全的，只规定了行为意义上的举证责任而没有结果意义上的举证责任。民诉法第64条第2款规定：“当事人或诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据或人民法院认为案件需要的证据，人民法院应自行收集。”这一规定说明了在当事人举证的同时，人民法院仍有查证责任，它所起的尽管是补充作用，但充分体现了我国的诉讼结构模式仍是职权主义，有着审判上的自由裁量主义色彩。可见民诉法中的规定的举证责任是不完全的，它受到立法和司法的限制。这一规定是出于以下原因制定的：“1、我国的人口绝大数是法律意识相对淡薄的农民，如举不出证据就要败诉，其合法权益就得不到保护；2、设定查证责任是为了实现民诉法中客观真实的证据标准，这有利于法院对案件作出公正的审判，维护国家法制”。 [6] 但法律上尚没有明确规定不履行审判职责对在诉讼上会产生何种效力，应当承担何种后果。实践中也仅是以直接负责人玩忽职守为由，给予批评或纪律处分，与职权主义相比，英美法系中的当事人主义证据的调查方式为证据的收集和调查全部由当事人负责，当事人必须自己去发现全部事实证据由当事人或律师收集提出，换言之，即法官并没有调查收集证据的权利，这在一定程度强调了当事人的诉讼主体地位，强化了当事人举证意识，但易造成当事人行为的任意性，使其滥用权利，作伪证或规避义务等。因而怎样在当事人与法官的职权中寻求适当的度成为英美法系司法改革的主题。而在中国，改革后的证据制度中，强化了当事人的举证责任的同时，仍规定了人民法院的查证职能。。只有当事人举证不能而法院无法查证或当事人提供证据未被认定的，承担举证责任的一方当事人不承担败诉的不利后果。故在审判工作中法官如何指导当事人举证是一个重要的问题。民事审判方式改革后举证责任发生了转移，以当事人为主，但很多当事人并不清楚这一规定往往不知道举什麽证据；法官作为审判活动的主持者和指挥者，应对当事人作必要的指导。第一、应采取多种行式加强举证宣传，强化当事人举证意识；第二，加强对证据的收集、调查和保全的指导，应按民诉法和其他规定的程序进行，不按法定程序取得的证据不能作为定案的证据；第三、帮助当事人认识举证责任的分担、转移和倒置。民诉法规定“谁主张，谁举证”的责任分担的一般原则，原被告和第三人都有举证责任。原告应该提出证据说明起诉的合理性和合法性，被告对原告起诉的抗辨提出反驳时，或反诉时，必须列举事实和证据；有独立请求权的第三人，对自己的主张和请求，要有证据加以证明；而无独立请求权的第三人，为保护自己合法权益提出的要求，也应提供证据证明。如果被告在同一诉讼中主张与原告不同的事实，被告对此也应当承担举证责任，这便是举证责任的转移。而至于倒置的问题，本是指原告提出事实主张不由其提供证据加以证明，而由被告承担举证责任。在某些特殊案件中，原告只能提出受损的事实，而不提出侵权的事实，这就要求被告承担举证责任，对其不承担侵权责任的事由或对其主张事由负举证责任。第四是掌握当事人举证责任的免除。审判人员应对涉及自认、公知事实、自然规律和定理、推定的事实、已决事实、公证事实等无需让当事人举证，应当免除其举证证明的义务。当事人的举证范围应限于能够收集到的证据，对于法律规定由法院调查取证和免除当事人举证条件的，不能强迫当事人举证。
（二） 质证
所谓质证，指的是在庭审过程由案件当事人就法庭上出示的证据采取辨认、质疑、说明、辩论等形式进行对质核实，以确认其证明力的诉讼活动。它是法庭审查核实证据的一种手段，也是当事人的一种诉讼权利，作为证据制度的一项重要内容，是贯彻民事诉讼公开原则、辩论原则及直接言辞原则的具体表现。由于大陆法系和英美法系诉讼模式不同，因而与其相配套的质证模式也就不同。在当事人诉讼模式下，质证的程序完全在当事人之间进行，并被当事人所控制，法官处于消极地位，仅作为组织者；而在职权主义诉讼模式下，法官起主持和指挥作用，当事人处于被动消极的地位，往往不利于查明真相，反而养成法官先入为主，唯我独尊的积习。相比较而言，当事人主义的质证模式中，质证主体的主观能动性得到更好的发挥，提高了质证的效果。庭审方式改革后，法官质证改为当事人互相质证，但受长期职权主义的影响，仍然存在一定的问题，表现在：（一）民诉法规定：“证据应在法庭出示，并由当事人互相质证”。[7] 这一规定过于原则化，对质证有关的程序、方式、规则及质证权的行使、救济、质证在程序上的效力等没有规定，在司法中实践存在很大的空档。（二）法官仍对当事人的质证持漠视态度，对质证横加干预、武断限制等。在英美法系中，采用的是交叉询问方式，以保证证人和证言的可靠性和完整性，要求当事人或律师询问证人，而在大陆法系中一般是法官向证人提问，由证人作与案情有关事实的陈述。双方律师在法官提问后才询问证人，是否采取交叉询问，完全取决于法官的意思。借鉴英美法系的交叉方式的优点，笔者认为我国宜采用审判长指挥下的交叉询问模式，进行质证。
（三）认证
民诉法中的认证，是指“在民事诉讼中，法官对当事人及其诉讼代理人举出的或自行调查收集的证据材料，经各方当事人当庭质证后，确认能否作为认定案件事实的根据的一种诉讼活动”。[8] 在整个审判和案件处理过程中，认证起着举足轻重的作用。首先，认证是举证、质证的归宿和结果。当事人及其诉讼代理人举证或法官自行调查的证据经各方当事人当庭质证后，其归宿和结果必然是法官认证；其此，认证是处理案件的前提和基础。案件的事实是否清楚，要靠认证来确认。本来应当作为定案件事实的证据不予认定，势必会造成案件处理的错误。可见审判过程中如何正确认定证据的效力，具有十分重要的意义。在实际工作中，认证的形式可分为五种，即一证一认、分段认证、综合认证、混合认证、判决认证。其中一证一认是指当事人举出的证据经质证后，经审判员和合议庭辨认，当即对每个证据是否有效予以确认，这种认证形式的特点是审判员思路清晰，庭审流畅，增加了庭审的透明度，使当事人心服口服，旁听人员听得明明白白，但不利于把握每个证据的关联性；而分段认证是指法官对举出的证据经质证，适当分为几个阶段对证据是否有效予以确认，这可使审判员清楚了解案件的事实，旁听人员听得明白但由于开庭次数多，使庭审时间延长，影响结案的速度和效率；综合认证是法官在庭审审查阶段对举出`的证据经质证后先不确认其是否有效，待庭审后，对证据一次性综合认定，此种形式通过法官的充分听取当事人的举证和质证辩论，保持庭审活动流畅，避免了法官介入当事人之间的对证据的辩论对抗，利于树立法官的公正形象，体现了公开性和公正性，缺点是认定证据时易产生遗漏；混合认证是法官对当事人所举的证据，经质证后能当即确认其效力的就当即确认，不能当即确认的，在庭审后经综合分析研究
后公布结果，这能充分发挥审判员的主观能动性，准确认证，但层次不分明，使旁听者不明白；判决认证是法官对当事人所举的证据经质证后不确认其效力，而是在判决书中对证据的效力进行确认，这种形式能充分发挥合议庭的作用，说明较充分、透彻和准确，但认证时间过长，如案件需再开庭审理，使旁听者不易了解审理和认证的情况，反而削弱了庭审的透明度。综合比较各种认证形式，笔者认为采用一证一认和综合认证的形式较好。首先，一证一认易适用于审理借款、购销等法律关系明确，争议不大的案件中，法官对所举证据质证后，当即认定其效力，这可使庭审层次分明，当事人及旁听者清楚明白，达到以理和法服人的目的；其次，综合认证适用于当事人对立情绪较大，案情复杂的案件中，通过综合认证，一方面能全面、准确、客观反映案件的整体事实，强化了合议庭的功能，减少了当事人的不信任程度，而另一方面，在综合证据的客观性、关联性和合法性的基础上认证，连贯而又说明充分，避免了前后认证的矛盾，保证了认证的统一。
（四）证人出庭作证
我国的民诉法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人都有出庭作证的义务……证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”这一规定说的是证人出庭作证是公民对国家应尽的义务。根据直接、言词原则和公平审判原则，证人在一般情况下，必须出庭作证。证人出庭作证不仅有利于当庭查明事实，提高诉讼实效，从而提高了办案的质量，对定案起着关键性的作用。无论是在大陆法系还是在英美法系中，都是一种强制性的通例。在美国，民事诉讼甚至以证人证言为中心，证据几乎都是证人的证言，但两大法系相比较而言，大陆法系中的证人是必须有当事人在场才由法官发问的，而英美法系则要求证人必须在法官面前由当事人询问。在相当程度上，它决定了审判是否合法，程序是否有效，公正的问题。但在我国，证人出庭作证存在很多问题。首先是法律没有规定公民或有关单位违反出庭作证义务应负的法律后果或责任，这是造成了实践中证人普遍不出庭或拒绝出庭作证的重要原因：其次，现行的民诉法欠缺对拒不出庭作证的有关单位和公民的惩罚性措施作规定；第三是现行法没有对出庭作证的人员有关权益的保障制度作规定。证人不出庭作证的原因是多方面的，其中重要的原因是害怕打击报复，我国这方面的制度是很不严密的，给证人造成了巨大的心理压力，而另一个原因是证人出庭作证的费用没有保障。针对这些弊端，如何改进和完善证人出庭作证呢？我国证人出庭作证制度和规则不全面、不系统的设置和规范，严重制约着我国的职权主义由强转弱的形态，或者说是影响民事诉讼活动中当事人的强烈对抗色彩，有鉴于此，笔者认为应对证人出庭如下完善：
（一） 对违反出庭作证义务的有关人员或单位采取强制措施。从法理上讲，证人不出庭作证违反了诉讼公开原则、直接原则和言词愿则，属于妨害民事诉讼行为，应该承担一定的法律责任或后果。各国的诉讼法都比较重视证人出庭作证制度。如德国的民诉法第390条规定：（1）证人并未提出理由或理由不充分时，，而仍拒绝作证，可命证人负担因其拒绝而产生的诉讼费用，同时对拒绝作证的证人处以违警罚款，不能缴纳罚款时，处以违警拘留。（2）证人再次拒绝作证时，依申请命令对其拘留，以强制作证。而英国高等法院的作证传票是用来强迫证人出庭作证的，凡传换不到的证人，即构成藐视法院行为。依各国的立法经验，我国也应采用罚款和拘传的强制措施，以保证证人出庭作证。
（二） 是建立起保障证人的人身、经济权益的制度。我国的民诉法并没有对证人权一作保护性规定，致使证人出庭作证受到的经济损失不能得到相应的补偿，从而严重挫伤了证人出庭作证的主动积极性，而另一方面，出庭作证的人也可能遭受他人的报复，使证人或其家属人身受伤害，财产受到损失，精神压力很大，因此往往逃避作证义务。虽然民诉法中规定有这方面的情况，可责令侵权人给予赔偿并可处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但现实生活中，这个制度是不严密的。因此，笔者认为有效的保障制度应该是给予证人合理的经济赔偿，包括误工费、生活费、交通费和住宿费等，这都应由举证人支付，具体标准由法院裁量。
五、证据规则
“证据规则是指确认证据的范围，调整和约束证明行为的法律规范的总称，是证据法的集中体现”。[9] 在英美法系国家，由于其奉行当事人主义的程序模式，并主要由陪审团来裁决证据，因此立法上设置了细密的而比较完备的证据可采性原则，对证据的可使用范围予以严加限制，其目的在于防止当事人和陪审团人员因缺乏法律知识而采纳那些有碍于查明案件真情的事实和材料作为证据，从程序公正的角度来保障实体的的实现，消除那些可能妨碍案件的得以公正处理的不利因素。因而英美法系采用的是强式的证据规则，强调的`是程序公正。相对这而言，大陆法系的诉讼证据主要由法官评断，证据规则散乱、缺乏整体性，因而对诉讼证据限制性规定较少，在一定范围内可以说是凡可以作为诉讼证据的事实和材料，除立法有明确规定外，都具有诉讼证据能力，可见大陆法系国家奉行的是弱式的证据规则，强调的是实体公正。
我国的证据规则制度存在很多问题，而这些问题也是显而易见的，首先，证据规则不够严密和详尽。由于受大陆法系国家的影响，我国对待民事诉讼中的证据规则采用的是一种虚无主义，其结果造成法院查证范围过宽，期限过长，效率低下。表现在：（1）没有统一的证据法典，有关民事证据制度的规定只是散见于民诉法典，以及其它有关法律、法令或司法文件中；（2）证据法则较为零散，不具系统性，条文规定不详尽：（3）虽对证据可采性范围作规定，但没有直接规定采信证据的方法；（4）以粗线条方式在大框架范围内制定了若干证据规则，条文空洞，内容粗糙，赋与了法官很大的自由裁量权，造成法官对同一证据的认定见解各异，其取舍难免有各种偏差。那麽如何完善和建立我国的规则呢？结合我国现行的审判实务来看，有关证据法的内容只是一些原则性的或概括性的规定，其实际操作性并不强。针对现行民事证据领域内的职权主义倾向强、证据规则过于原则、零散、缺乏系统性的规定的特点，有必要从以下几个方面完善证据制度规则。（一）在范围上，扩大现有证据规则所涉及的应用范围，主要从立法角度预先设定在司法过程可能出现的各种情形，尽量缩减法官自由裁量的幅度，实行明确严格的程序规则。（二）在内容上，要注重在证据立法上的应用技术，采用消极的方式限制法官在采证上的裁量幅度，制定相应系列的排除规则，进一步明确法官在证据方法上取舍的权限。
四、法官和证据制度改革
（一）两种诉讼体制下证据制度中法官的作用比较
法官，“在古往今来的社会中常被人们视为公正廉明、大公无私的象征，是社会公正的典型化人格载体”。[10] 作为审判活动的主体，也即审判主体的客观载体，法官在整个诉讼活动过程，起着主持、指挥和驾驭的作用，并依法律规定，独立行使审判权，对各类案件进行公正裁判。可见在审判活动中，法官通过具体的审理、裁判等执法活动，体现了公理精神、公正裁判和法律权威，其形象是庄重威严的。受不同司法传统和社会文化的影响，不同诉讼结构模式下法官的作用和地位是不同的，尤其是在证据制度中，。在职权主义诉讼模式下，特别
强调法官在审判中的主动性。法庭的审判活动是以法官对案情的调查为主线开展的，法官有调查权和审问权，对寻求案件事实真相负有责任。而在当事人诉讼模式下，由于强调双方当事人在诉讼中的主体地位，整个诉讼活动主要是在双方当事人之间通过辩论展开，法官在形式上只起居中公断的作用，一般不主动进行调查。前者法官拥有过多的程序进展和存续的决断权，法官处于过分积极的地位。由于法官包揽了证据的收集和调查，易使其在庭审前就已形成了对案件事实的处理意见。这种先入为主的思维定势让法官先定后审，往往易产生司法不公。而后者根据当事人主义的基本含义，即一是指“民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行；二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院裁判对象的主张只能来源于当事人，法官不能在当事人指明的证据范围外依职权收集证据”。[11] 这说明当事人主义的诉讼体制中，对诉讼程序的进展和存续影响最大的是当事人，法官处于消极的地位，这给予了当事人过多的权利，易使其滥用权利，缠诉或规避义务。
因而，当今各国的诉讼程序改革的重要内容是融合两种诉讼体制的优点，削除弊病。其中英美法系的改革是怎样克服当事人行为的任意性因素，充分发挥法官的职权作用，弱化当事人的作用，强化职权主义。而在大陆法系国家的改革则是加强和发挥当事人的主导作用，从法官职能上弱化职权主义。我国的民事审判方式改革过程中，91年颁布的民事诉讼法第64条的规定充分体现了当事人主义的特点，依据辩论主义的原则，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人双方辩论中没有争议的事实作为判决的事实根据；其二，法官应当将当事人双方当事人之间没有争议的事实根据；其三，法官对证据事实的调查只限于当事人在双方辩论中提到的事实。92年实施的民诉法体现了“法官职权主动性有所弱化，当事人主动性得到强化，但变化是局部性的，不属于本质变化，就其诉讼模式而言，已渐变为亚职权主义”。[12]
（二） 证据制度改革中的法官中立
综观我国的民事审判方式改革，在整个证据制度改革过程，“法官是依法行使国家审判权的审判人员”，[13] 在代表国家围绕着当事人诉讼争端进行的审判活动中有依法“独立”、“审判”的地位，积极指导当事人“当庭陈述”、“当庭举证”、“当庭质证”、“当庭调解”等，主持、指挥、驾驭庭审活动，充分发挥庭审功能作用，进而实现司法“公正”裁判的目的。从某种意义上来讲，这种改革是人的改革和权力的重新分配。法官作为法律的忠实执行者，在国家法律面前，应该是不带有任何个人的成见和偏私，但是法官也是人，他的特殊性格、气质、偏见、生活习惯、价值观念常常会在其判决过程中起决定作用。正如美国现实主义法学家杰罗姆•佛兰克言：“法律规则并不是法官判决的根据，司法判决受到情绪、直觉、预感、偏见、性情和其它非理性因素的限制”。[14] 可见法官因素在举证、认证、质证等证据制度改革中起着关键性的作用。现代的民事审判方式改革的终极目的是追求司法公正，建立公正、公开、高效、廉洁的审判机制，让当事人有理讲在法庭，有理辩在法庭，有证举在法庭，质证、认证在法庭，案件事实清楚在法庭，是非责任分清在法庭。其中所谓的司法公正是指“国家司法机关在处理各类案件的过程中，既能运用体现公平的原则的实体规范，确认和分配具体的权利和义务，又能使这种确认和分配的过程与方式体现公正性”。[15] 实现司法公正与司法人员特别是法官的行为密切相关。其内涵包括实体公正和程序公正，而程序公正的首要因素是法官中立。法官实施法律就是平等地保护任何当事人的合法权益，同时对违法侵害他人权益的的行为予以同等必要的制裁，表现在：1、证据制度中法官代表国家行使审判权；2、由于审判职能的便利，法官直接指挥和操纵着诉讼程序的进行和证据规则的运用；3、由于认定的事实的法律属性使然，，对于何种证据可以作为诉讼证据被采纳，以及采纳的程度如何，法官的主观能动性对客观事实的认定具决定意义；4、由于立法技术所限，在立法上不可避免默示认可或明示授予法官以自由裁量权。在追求司法公正审判过程中，法官怎样达到公正有不同的观念和模式。在以当事人主义为主要特征的程序模式中，法官的中立始终保持对的被动和消极，而不会过分积极和热心探求事实真相，只是调动当事人的积极性，由当事人提出证据和事实，反复争辩，法官只是决定证据的取舍，对事实作评断；而另一种与职权主义相联系的观点认为，审判上的公正不应停留在形式上的中立，而是积极查清事实真相，才有可能依法对案件作实体上的公正处理，采取必要的手段调查事实真相，两相比较而言，前者侧重于程序上的公正，后者侧重于实体上的公正。无论那种模式，都以在制度上和程序上的防范作为常规机制，从而使法官以中立者的态度来处理案件，因而证据制度能保持法官中立的地位。故完善和建立证据制度，首先要提高法官的道德修养和业务素质；其次是保障法官的地位；最后是建立和完善科学有效的监督机制。
五、结束语
民事诉讼证据制度的内容是博大精深、浩如烟海的，本文的论述仅从举证、认证、质证、证人出庭作证及其在此过程中所涉及证据规则和法官是否中立的问题来论述，是微不足道的。作为全部诉讼的核心问题，我国的证据规范是在诉讼是在诉讼中正确运用证据查明的案件真实情况和正确适用法律的前提和保障。纵观我国十几年来的民事证据制度改革，就其理论和实务而言，在成文立法上反应的条文较少，并且过于原则和笼统，以致在审判实务上造成可操性不强的情况。因此，如何在已有的宝贵经验的基础上，根据具体的国情，大胆借鉴西方国家的证据立法经验采其之长，补己之短，以成文法表现出来，从而推动审判方式改革，仍是立法、司法和法学界的奋斗目标。
注释：
（1） 引自毕玉谦《现代民事程序原理和实务》第7页，中国法制出版社1995年出版。
（2） 引自李少红，肖建龙《民事诉讼举证制度探析》，载《民事诉讼体制的变革》第330页，人民法院出版社年11月出版。
（3）、（4）、（5）引自柯昌信、崔正军主编《民事证据在诉讼中的运用》第243页，人民法院出版社第3版。
（6）引自谭兵主编〈民事诉讼法学〉第303页，法律出版社1998年第3版
（7）引自《中华人民共和国民事诉讼法》第66条第1款，1991年通过。
（8）引（自柯昌信、崔正军主编〈民事证据在诉讼中的运用〉第290页，人民法律出版社1998年11月第3版。
（9）引自江伟《证据法学》第173页，法律出版社1998年8月第2版。
（10）引自毕玉谦《民事证据及其程序功能》第202页，法律出版社12月第1版。
（11）引自张卫平《大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼――两种诉讼体制的比较分析》，载于《现代法学》版第57页。
（12）引自张卫平《绝对职权主义的理性认识》，载《 现代
法学》96年第四期第42页。
（13）引自〈中华人民共和国法官法〉第2条。
（14）转引自杰罗姆・ 佛兰克《法律和现代精神》，载于毕玉谦《民事证据法及其程序功能》第205页，法律出版社1912月第1版。
（15）引自吕世伦、贺晓荣《论程序正义在司法公正中的地位和价值》，载《法学家》第22页，1998年第1期。
参考资料：
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（3）谢健、曹登润、郭复彬《法庭审判方式改革之思考》www.law-srar.com
(4)《民事证据在诉讼中的运用》柯昌信、崔正军主编，人民法院出版社19第3版
(5)《司法证义论》作者杨一平，法律出版社年第1版
（6）《证据法学》江伟主编，法律出版社1998年8月第二次出版
（7）王亚新《论民事、经济审判方式的改革》，载〈中国社会科学〉1994年第一期
（8）潘剑锋《中国民事审判的现状和未来》，载〈中外法学〉1998年第四期
（9）张卫平《我国民事诉讼辩论原则重述》，载〈法学研究〉年第18卷第六期
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（11）毕少彬《论司法公正的保障机制》，载《经济与法》20第三期
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(13)童之伟《审判权的属性与审判独立》，载于1999年8月5日《法制日报》
（14）《民事诉讼法学》谭兵主编，法律出版社1998年11月第三次出版
（15）张卫平《转制与应变――论我国传统民事诉讼体制的结构性变革》，载《学习与探索》1994年第四期
篇4：程序公正与民事审判方式改革
程序公正与民事审判方式改革
「内容提要」司法公正不仅要求实体公正，而且要求司法程序公正，即严格遵照正当法律程序进行诉讼，尊重和保障当事人和其他诉讼参与人的合法权益。但长期以来重实体轻程序的观念使得我们常常忽视程序公正的问题，最高法院颁布施行的《法官职业道德准则》中，明确规定法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，从而强调了程序公正的重要性。而且我国入世后，世贸组织规则中关于公开性和透明度的要求，也对程序公正提出了更高的要求。尽管我国民事审判方式改革已经取得了一定的成就和进步，但距离世贸组织规则的要求尚有一定的差距，因此分析考察程序公正与我国民事审判方式改革的问题就成为极为重要的一个问题。本文首先分析了程序公正的基本含义，程序公正与实体公正的关系，程序公正与司法效率的关系，以及程序公正在司法审判中存在的必要性和重要性；在此分析的基础上，本文对我国民事审判方式改革的现状进行了剖析；最后，本文结合改革现状，提出了对我国民事审判方式改革的若干建议，包括法官司法理念的更新和素质的提高、法官中立地位的确定、 当事人平等诉讼权利的保障、程序参与原则的贯彻和相关制度的确立以及强化程序公开制度，提高诉讼透明度，完善程序公正的监督机制等几方面的内容。本文希望能为实现确保程序公正，提高审判效率的目标，最终能够为促进司法改革和我国法治建设的'发展略尽绵薄之力。
一、绪 言
公正与效率作为二十一世纪司法审判的主题，对该问题的讨论和研究进入了许多法官和学者的视野。司法公正不仅要求最终的诉讼结果公正，即认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，而且要求司法过程公正，诉讼程序民主，即严格遵照正当法律程序进行诉讼，尊重和保障当事人和其他诉讼参与人的合法权益。但长期以来重实体轻程序的流弊使得我们常常忽视程序公正的问题，最高法院颁布施行的《法官职业道德准则》中，明确规定法官在履行职责时，应当切实做到实体公正和程序公正，从而强调了程序公正的重要性。而且我国入世后，世贸组织规则中关于公开性和透明度的要求，也对程序公正提出了更高的要求。尽管我国民事审判方式改革已经取得了一定的成就和进步，但距离世贸组织规则的要求尚有一定的差距，因此分析考察程序公正与我国民事审判方式改革的问题就成为极为重要的一个问题。本文在分析程序公正的含义及其在司法审判中存在的必要性的基础上，结合我国民事审判方式改革的现状，提出对我国民事审判方式改革的若干建议，以期实现确保程序公正，提高审判效率的目标，最终能够为促进司法改革和我国法治建设的发展略尽绵薄之力。
二、程序公正
公正是人类社会所追求的首要价值目标。司法公正是人们对司法活动的企盼，也是司法本身所应具有的品质。要实现依法治国的治国方略，司法公正就显得更为重要。司法公正不仅要求实体公正，即认定事实准确，适用法律正确，实体处理恰当，而且要求程序公正，即严格遵照正当法律程序进行诉讼，尊重和保障当事人和其他诉讼参与人的合法权益。但长期以来，重实体轻程序的观念对我国司法审判产生了多方面的负面影响。程序不公正的问题目前在我国普遍存在，当事人反映强烈的司法不公实际上大部分都是程序不公正而造成的问题。因此强调程序公正的实现就成为法治建设中的一个重要问题。
（一）程序公正的含义
程序公正的理念发端于英国，并为美国所继承和发展1.英美法长期以来形成了重程序的传统，即不是以某种外在的客观标准来衡量判决结果正当与否，而是通过充实和重视程序过程本身以保证判决结果能够获得当事人的接受，即程序公正的精神实质。美国学者和联邦最高法院依据美国联邦宪法第五条和第十四条修正案所确立的“正当法律程序”条款，将正当法律程序分为“实质性正当程序”和“程序性正当程序”，而后者是与法律的实施过程相联系的，要求法律程序本身公正合理。根据美国《布莱克法律辞典》的解释，程序性正当程序是指：“根据美国联邦宪法第五条和第十四条修正案所确立的正当法律程序条款，应当保障的告知和进行庭审的最低要求，尤其是在可能剥夺重
[1] [2] [3]
篇5：对民事审判监督程序改革之我见
对民事审判监督程序改革之我见
一、我国民事再审程序的特点及存在的问题
(一)绝对的客观真实与程序利益的矛盾
根据诉讼法的有关理论，程序法的价值可分为内在价值和外在价值。民事诉讼法的内在价值亦称目的性价值，体现在程序的公正、自由和效益上。民事诉讼法的外在价值是指实现民事诉讼程序外在目的之手段或工具。在民事再审程序中，它主要体现为客观实体的公正，保障任何一项民事裁判都必须符合客观事实和法律适用正确两个标准。
纵观诉讼制度的发展史，始终存在着程序的内在价值与外在价值的冲突与协调问题。立法者往往鉴于再审程序是保障实体权利的最后一道屏障，在再审程序中尽力突出程序的工具性价值，力图追求实体上的绝对公正。审判实践中一直提倡的“实事求是，有错必纠”正是这一思想的反映。但是，实体绝对公正的目标能否真正实现?实体绝对公正的前提是事实的绝对真实，按照唯物论的观点，事实的绝对真实只能发生在事实产生的过程中，事后任何试图再现的努力只能是相对的，尽量接近事实本身的。正如有学者指出的那样：“在诉讼中所再现的只是法律意义上的事实，而非原始状态的实际事实。审判上所能达到的只能是形式事实，而不可能是真实的事实。”笔者认为，立法者追求个案实体绝对公正的诉讼目的实际上很难实现，相当一批案件的处理结果可能并不符合绝对的客观真实。但在这种指导思想之下，程序利益与实体利益、程序的外在价值与内在价值不可避免地会产生冲突，最终牺牲的只能是程序利益。而笔者认为，为追求个案的绝对公正而牺牲整个民事诉讼体系的程序利益，是得不偿失的。
(二)司法部门职能的扩张与当事人行使处分权的矛盾
根据私法自治的原理，只要不涉及损害国家利益、公共利益和他人的合法权益，当事人可以在私权的范围内任意地行使其处分权。当事人有权自主决定是否提起诉讼，向哪些主体主张权利，主张什麽权利等，法院不得随意干预。但由于我国民事程序超职权模式的影响，法院及相关机关恰恰在这方面被赋予了相当大的权力。法院、检察院可以在当事人未提出申请的情况下主动依职权引发再审程序。立法上做这样的规定，目的在于给法院纠正裁判中一切可能存在错误的机会，事实上我们也不能排除一些裁判或裁判所涉的部分内容确有错误存在的问题。但问题在于，如果当事人对此未提出异议，这就说明绝大多数人对这些裁判的结果是接受的，或者虽觉不满意，但从各种因素考虑，权衡利弊，决定放弃再审请权的行使。而此时法院、检察院若强行予以干预，岂不是构成对当事人处分权的侵犯，有违“私法自治”的民法原则?
(三)宽泛的再审条件与当事人的诉讼权利欠缺实质保护的矛盾
在追求绝对真实的诉讼目的的指导下，我国民事诉讼法在再审条件方面作了极为宽泛的规定，力图为再审申请人创造最有利的条件。但这样做的后果往往忽视了对方当事人的诉讼权益，造成双方当事人诉讼权利的一种不平衡状态。同时由于超职权主义色彩的渗入，法院的领导地位过于突出，双方当事人的诉讼权利又都受到一种压制，造成再审申请人诉讼权利形式上的宽泛和实质上并不能得到有效行使的尴尬局面，也造成申请再审案件的数量激增，给法院工作带来较大压力的不利局面。
二、对我国民事再审程序改革若干问题的建议
(一)提起民事再审程序主体资格的问题。根据我国民事诉讼法规定，不仅当事人可以提起再审程序，而且同级法院的审判委员会、上级人民法院、最高人民法院和人民检察院都可以对法院的终审裁判提起审判监督程序。提起再审程序主体的多元化，是导致法院裁决没有司法权威和再审程序混乱的主要原因。
从实际需要看，我国民事再审程序中的一些过强的职权性规定也无太大的存在必要。以监督途径为例，目前我国由于法院自身监督和检察院抗诉提起再审的，几乎百分之百是由当事人申请或其反映而引起的。靠法院、检察院自身主动检察、搜集材料而引发再审的情况微乎其微，而且在目前审判人员数量普遍不足的情况下，实际操作亦有较大难度。因此笔者认为，既然民事诉讼所规定的引发再审程序的三种方法实际上绝大多数源于当事人申请，那么在当事人尚有再审申请权期间，法院自身监督和检察院抗诉监督制度存在的必要性确实有待商榷。故笔者建议为了避免审判监督权与当事人处分权的冲突，现行民事审判监督程序在改革时可考虑以下几点：
1、在当事人有权申请再审的期限内，任何机关、组织及其成员均无权自行引发再审程序，除非由当事人自己提出再审请求。这是对当事人在私法范围内处分权的应有尊重。
2、在已超过申请再审的法定期限后，法院、检察院可以通过自身监督和抗诉监督途径对案件提起再审。但前提是必须由当事人提出申请，因为此时当事人已无法通过自身手段主动、直接地提起再审程序。
3、作为例外规定，在涉及公共利益、公共秩序和具有危害公序良俗性质的案件上，法院、检察院可以在没有当事人提出再审申请的情况下，自行提起再审程序。
(二)现行民事再审立案标准应予以细化。从现行民事诉讼法对再审立案标准的规定来看，由于规定本身不够明确、具体，造成司法实践中当事人认为申请再审符合条件而法院不予受理;法院认为当事人申请再审无理由却一审申请的难堪局面。再审事由的具体明确既有利于当事人行使其诉讼权，也便于法院审查决定是否应当受理当事人提起的再审。因此，改革再审制度的当务之急就是将诉讼中规定的再审立案标准予以细化，使之具体明确，具有可操作性。再审立案标准既要符合中国的实际情况，又要体现现代司法理念，同时也要考虑适用审判监督程序实现司法公正与维护既判力，树立司法权威之间的合理平衡，防止再审立案标准规定过宽而造成再审启动的随意性。
我国民事诉讼法第169条规定申请再审的理由是：(1)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(3)原判决、裁定适用法律确有错误的;(4)人民法院违反法院程序，可能影响案件正确判决、裁定的;(5)审判人员在审理案件时有枉法裁判行为的。笔者认为，对这些法律条文的细化没有必要对第一条的内容逐一作出解释说明，如何在不违反现行诉讼法规定的情况下，作出尽可能合理、明确的解释，并且起到规范再审制度的作用，笔者考虑应该从以下四个方面来规范再审立案标准：
1、从实体方面，主要从证据的角度考虑，包括：①作为原判决依据的主要书证或物证系伪造、变造的;②证人、鉴定人所作出的证言、鉴定结论系伪造、变造的;③作为原裁判基础的另一裁判、仲裁机关的裁决，国家具体行政行为被依法变更或撤销的;④由于一方当事人的行为，对裁判结果具有决定意义的.证据未能举证的;⑤有证据证明调解违反自愿原则或调解协议内容违反法律、行政法禁止性规定的;⑥主要证据取得违法或庭审时未经质证的。
2、从适用法律方面考虑即适用法律错误，影响公正裁判的，主要包括：①适用了失效或尚未生效的法律、法规和规章;②适用法律、法规以及参照规章错误的;③违反法律关于溯及力规定。
3、程序不合法，影响实体处理结果，主要包括：①审判组织未依法组成;②违反有关回避规定的;③遗漏应当参加诉讼且能独立主张权利的当事人;④剥夺或限制当事人法定诉讼权利的;⑤未依法送达，即缺席审理或判决的;⑥依法应当公开审理的案件未公开审理的;⑦违反案件管辖规定受理诉讼的;⑧其他严重违反法定程序的情况。
4、审判人员经查证属实有枉法裁判行为的。
上述再审立案标准，使当事人和法官易于把握并能够及时作出判断，避免了那种“当事人一纸申诉状，法官埋在案卷堆里”的现状。
(三)民事再审案件的立案程序问题。最高法院《关于人民法院立案工作的暂行规定》第22条规定，对当事人提起的再审申诉，认为符合受理条件的，应当登记后立卷审查。这一规定说明，再审案件是否需要立案再审的审查工作应由立案庭负负责。立案庭立卷审查后对符合条件的再审案件予以立案并移送审判监督庭再审。但在司法实践中，由于没有一套明确具体的行为规范供当事人和法官遵循，使再审立案工作极不规范。笔者对此初步设想如下：
1、当事人必须向有管辖权的人民法院专门受理再审申请的部门亲自递交再审申请;
2、再审申请必须具有法定事由，并且应当提供支持其诉讼的有关法律或事实依据。
3、有管辖权的人民法院收到当事人申请再审材料后，应当传唤申请再审人和被申请人到庭听证，并对当事人申请再审是否符合法定进行审查。当事人在法定期限内无正当理由没有到庭的，应当按自动撤回再审申请处理，以后也不能再另行提起申请。
4、对于符合法定事由的，有管辖权的人民法院应当裁定受理，并中止原判决的执行。对于不符合法定事由的，裁定不予受理。有管辖权的人民法院裁定不予受理的，在现时情况下可以允许当事人上诉，但最高人民法院不予受理的，当事人不能再行提起再审之诉。
(四)提起民事再审程序的诉讼时效问题。我国《民事诉讼法》规定，当事人申请再审，应当在判决裁定发生法律效力后两年内提出。这时对当事人申请再审在时间上的一般限制，法律另有规定的除外。当事人超过期限不行使权利的，视为权利人放弃再审诉权。但是在司法实践中却常常出现当事人明知裁判公正、合法，却不断申请再审，甚至利用再审故意拖延时间，延缓执行等问题。各法院也普遍认为，给予当事人再审申请的期限过长，正好使有些无理缠诉的当事人钻了空子，给法院的再审立案工作造成了很大的压力，同时也造成了诉讼资源的极大浪费。故笔者认为，应该缩短当事人申请再审的期限至判决裁定发生法律效力后1年内。
注释：
章武生：《再审程序若干问题研究》，载于《法学评论》1995年第1期。
柴发邦主编《体制改革与完善诉讼制度》。
徐国栋：《论我国民法典的认识基础》，载于《法学研究》1992年第6期。
景汉朝、卢子娟：论《民事再审监督程序之重》，载于《法学研究》第1期。
宋建立：《对现行再审制度的思考》。
篇6：浅谈审判方式和审判管理改革
浅谈审判方式和审判管理改革
随着我国经济体制、政治体制改革的深化和社会主义市场经济的发展，对法院的执法活动提出了更高的要求。为了适应新形势下审判工作的需要，人民法院对审判方式进行了一系列的改革，但审判管理跟不上，由此必然产生一些审判不公、效率不高、执法不严等损害法院形象的现象。解决这些问题，提高法官素质是一方面，但最根本的还是对审判管理进行改革。现笔者就关于审判管理改革问题谈点粗浅看法。人民法院进行改革以来，对审判方式已经进行了一系列改革，并已初见成效。主要体现在以下几个方面：
第一，庭审方式改革。庭审方式改革的重要内容，从审判实践看主要有以下几个方面的“转变”：从审判人员包揽取证、举证转变为以当事人举证为主，法官与当事人调查取证、举证分工明确；从审判人员讯（纠）问式转变为当事人陈述式；从审判人员与当事人质证转变为当事人之间互相质证，并强调当庭质证；从不注重认证转变为重视认证，并强调当庭认证；从证据由未经质证可被采用转变为必经当事人质证的证据才能被采用于作为证明案件事实的证据；从审判人员站在一方当事人一边为当事人问话转变为法官处于中立地位由当事人互相提问、质证（即诉讼主体地位转变）；从事实在庭前查清转变为在庭审上查清；从开庭形同虚设转变为在庭审上实际发挥查清事实分清是非的`庭审功能；从庭前调解转变为着重在庭审上调解；从不重视以调解和简易程序方式结案转变为强调以调解和简易程序方式结案，等等。
第二，审判权下放。传统的审判方式审理案件的审判权和监督权是由庭长和院长行使，庭长和院长认为案件审判有问题都有权以行政批示的方式要求合议庭复议。具体做法是，案件承办人将裁判文书交给庭长审查修改，再由庭长移交给分管院长或院长审核修改并签发。导致办案人员责任心不强，有依赖心理，业务素质难以提高。既影响了案件的公正审理，也不利于提高办案效率。为此，法院进行了改革，将案件的审查、修改、签发权下放给审判长，不再由院长、庭长行使。摒弃了那种审者不判，判者不审的弊端，增强了审判人员的使命感和责任感，提高了办案效率。
第三，建立案件流程管理机制。法院实行案件流程管理，对立案、排期、开庭、审理、结案、归档等案件流程各环节分段管理，跟踪监督。有效地避免了超审限案件的发生，解决了“暗箱操作”的问题，防止了审判人员违法审判，确保了公正、高效办案。
为了建立与上述审判方式改革相适应的审判管理机制，保证办案的公正与高效，应将现行的审判管理模式进行改革。结合实际，笔者认为，可从如下几个方面对审判管理进行改革。
（一）建议取消审判庭和庭长（含正副职）。随着审判方式改革，法院内设审判庭这个行政管理机构和庭长这个行政长官来管理办案人员、管理案件审判，其实际功能作用和意义已成为历史，法院内设审判庭和庭长已没有必要。实践证明，案件以行政手段来进行管理存在很多弊端，而以案件流程管理有利于案件的公正和快速审判，能体现公正与效率这一法院工作主题。审判方式改革后，庭长已失去了审查、修改、签发裁判文书及以其他行政手段管案权，和其他的审判人员一样，庭长只有办案权，不必要再保留庭长这个行政职务和审判庭这个行政管理机构，建议我国法院组织法将审判庭和庭长取消。然而，有人担心，将庭长和审判庭取消后，办案人员的审判业务管理可通过案件流程来管理、监督，而对办案人员、书记员还存在人事行政管理问题，怎么办？笔者认为，这由院长、副院长和法院内部专设的行政管理机构来负责人事行政管理就够了，不必要再设立审判庭这个行政管理的中间环节。
（二）设立审判组。随着审判方式改革，法院的审判机构（组织）应如何设置，才能适应审判方式改革的需要，才能保证办案的公正与高效。笔者认为，应设立审判组，组长由被选任的审判长担任和两名法官组成审判
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