“鸡腿子”通过精心收集，向本站投稿了17篇论涉外法律人才的培养-兼谈法律英语教学，下面小编为大家整理后的论涉外法律人才的培养-兼谈法律英语教学，欢迎阅读与借鉴!
篇1：论涉外法律人才的培养-兼谈法律英语教学
论涉外法律人才的培养-兼谈法律英语教学
我国加入WTO以后,由于对外贸易活动增多,多层次、全方位的法律冲突大量出现,对涉外法律人才的需求日趋旺盛.本文通过分析涉外法律人才需具备的`知识、技能与素质,从培养途径与方式出发,提出了法律英语教学中存在的问题及对策.
作 者：李少伟 王建芬 作者单位：河北政法职业学院外语系 刊 名：社会科学论坛 英文刊名：TRIBUNE OF SOCIAL SCIENCES 年，卷(期)： “”(4) 分类号：H3 关键词：涉外法律人才 现状 培养 法律英语篇2：法律英语与涉外律师--兼谈高校法律英语教学
法律英语与涉外律师--兼谈高校法律英语教学
近来屡有报载1,有关部门预测我国入世后有七类人才将会走俏,列排行榜第二者为律师。当然并非指一般的律师,文章进一步界定:既精通外语又熟悉国内外法律的律师备受青睐。毫无疑问,中国入世后外商必将大举抢占中国滩头,中国的企业和商人也将涌出国门寻找市场。无论是进来的还是出去的,他们所面临的共同、首要的问题就是法律问题。因此,有关部门对律师需求的预测是科学的。遗憾的是目前中国“既精通外语又熟悉国内外法律的律师实在是凤毛麟角”。未来社会发展急需的此类人才从何而来?笔者认为,除极少数通过出国留学或进修成材外(成本很高),绝大多数只能立足国内培养,确切地讲是通过改革和加强法学院校现有的法律英语教学而获得。
文章拟对法律英语教学与涉外律师的关系,法律英语教学存在的问题及其改革完善作一探讨,以引起有关方面的注意。
一、法律英语教学与涉外律师人才法律英语是面向高校法学院系本科三年级学生开设的一门课程,一般认为其目的'在于通过本课程的教学,使学生对英美法系国家的法律有所了解,并能借助词典阅读英语法律文献。
要弄清楚法律英语与涉外律师的关系,我们有必要对世界各国的法制稍作分析。
1.三大法系 世界各国的法律制度差异颇大,但法学界根据法的历史传统将各国法律加以分类,凡具有某种特征和历史传统的某一国法律,以及仿效这一法律的其他国家的法律都归属于同一法系。据此,当今世界各国法律主要分为三大法系:
1)大陆法系(Romano-Germaniccivillawtradition),即肇端于古罗马法,完善于资本主义时期的法、德两国而后通行于欧洲大陆各国及其殖民地的法律。
2)英美法系(Anglo-Americancommontradition),即起源于英国,后流传至美国及所有英联邦国家(包括我国香港地区)的法律。
3)社会主义法系(Socialisttradition),即开创于前苏联,现通行于各社会主义国家的法律。显然,无论从历史还是适用范围来看前两种法律传统在世界的影响远大于后者。
2.英美法 其英语表述为CommonLaw,即普通法。
由于主要适用于以英美为代表的讲英语的国家,我国法学界习惯称之为英美法。英美法起源于公元11世纪的英国。1066年,诺曼人征服了英国,建立起中央集权的封建王国。中央集权的国家必然要求统一的法律,而此前盎格鲁・撒克逊人的习惯法千差万别,没有权威的陈述可供引用,因而给全国的统一管理带来困难。英王遂派遣法官到全国定期巡回办案。
这些法官根据英王敕令、诺曼人的习惯、并参照当地盎格鲁・撒克逊人的习惯审理。法官每作出一个典型案件的判决,就从中抽出日后普遍适用于此类案件的法律原则。
这种典型案件的判决称之为判例(Precedent),而类似案件照此办理就是所谓的“遵循先例”原则(Staredecisis)。法官们正是通过这种方式逐渐建立起普遍适用于全国的统一法律--普通法。影视中常见的法官和律师穿黑袍戴假发、陪审团定案、判例的引用,那都是英美法的外在表现。
3.当前熟悉国外法主要就是熟悉英美法
1) 基于历史和现实的原因,英美法适用范围广、影响大,几乎占据法律世界半边天。英美两国自不待言,择其要者还有加拿大、澳大利亚、新西兰、印度,此外还包括亚洲、非洲大量讲英语的国家。中国入世后会更多与之打交道。
2)英美法系国家之间法律差异不大,某些传统的部门法迄今仍通用。
笔者在澳大利亚从事访问学者期间,曾旁听大学的合同法,任课老师是刚从美国来的访问学者。问及何以能授此课,答曰:英美法中的合同法是一样的,稍加参考澳大利亚的判例即可。
3)许多国际法(InternationalLaw)、国际私法(PrivateInternationalLaw)以及国际贸易惯例(InternationalTradePractice)均与英美法有密切联系。
4)中国的法律虽本质上属于社会主义法系,但究其历史传统和基本特征,却深受大陆法系的影响。因为清末中国开始放弃“祖宗之法不可改”而引入近代法制之时,是从日本聘请的法学家帮助“修宪立法”,而日本法又以德国法为蓝本,故大陆法的传统深深影响着当今中国的立法、司法和法学研究。正因如此,我国法学界十分熟悉大陆法而对英美法知之不多。显然,当前熟悉国外法主要就是熟悉英美法。
4.法律英语教学是培养涉外律师的必由之路 既精通外语又熟悉国内外法律的律师也就是我国高等教育改革提倡培养的复合型人才。这样的人才怎么培养?是通过法律专业途径还是通过英语专业渠道?笔者认为,立足法律专业,加强法律英语教学是行之有效的捷径。
理由如下:1)此类人才首先他应当是律师,而
篇3：语言与法律--兼谈法律英语的历史嬗变
语言与法律--兼谈法律英语的历史嬗变
语言是表述法律的工具.语言与法律的结合促成了法律语言学的诞生,同样也促进了法律语言的纵深研究.作为一种语言的语域变体,法律英语特点的形成与其所存在的'社会、政治、历史、法律因素有着紧密的联系.
作 者：魏小璞 作者单位：西北政法学院,法律外语系,陕西,西安,710063 刊 名：宁夏社会科学 PKU CSSCI英文刊名：SOCIAL SCIENCES IN NINGXIA 年，卷(期)： “”(3) 分类号：H0-05 D9 关键词：语言 法律 法律英语 特点 形成篇4：从法律局限论德法兼治的必要性
从法律局限论德法兼治的必要性
法律与道德作为两种主要的行为规范,二者关系十分密切,法律在立法、法的`实施和法治秩序的最终实现层面上,需要道德的支持与保障.道德建设也需要法律的保障.
作 者：赵淑光 田树槐 作者单位：赵淑光(吉林师范大学,马列部,吉林,长春,136000)田树槐(长春大学,招生办,吉林,长春,130022)
刊 名：长春大学学报 英文刊名：JOURNAL OF CHANGCHUN UNIVERSITY 年，卷(期)： 13(2) 分类号：B82-053 关键词：法律 道德 德法兼治篇5：谈保险业务员的性质-----兼谈保险业法律名词的规范
谈保险业务员的性质-----兼谈保险业法律名词的规范
谈保险业务员的性质-----兼谈保险业法律名词的规范刘洋飞
我国加入世界贸易组织之后，保险业飞速发展。目前，我国已经允许国外保险公司进入。一时之间，“拉保险”的人增多，他们以某某保险公司的名义出现，有的称是保险公司的员工；有的保险公司也公开招聘业务员，待遇优厚。那么，保险业务员是不是保险公司的工作人员，保险业务员出了问题由谁负责任等一系列问题都产生了，而这些问题的解决基础，是弄清楚保险业务员的性质。
什么是保险业务员呢？
要弄清这个问题，首先要从保险谈起。《保险法》第2条规定“保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。”这里出现了两个名词，即“投保人”和“保险人”。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。那么，“投保人”和“保险人”之间是怎么撮合在一起的呢？一般是靠“拉保险”的人撮合的。这个“拉保险”的人，就是人们常说的保险业务员。
保险业务员，又称保险展业人员，是保险行业个人代理人的通称。依据《保险法》第25条和《保险代理人管理规定（试行）》第2条的规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。
个人代理人就是人们常说的保险业务员、保险展业人员。个人代理人在经营中，自己没有独立经营场所，完全在保险公司提供的经营场所内从事经营活动，它与保险公司之间是平等主体之间的民事法律关系，他们缴纳营业税和个人所得税，保险公司依据《保险法》第136条的规定对他们进行管理。
要成为保险业务员，首先要经保监会考试，取得代理人资格即取得《保险代理人从业人员基本资格证书》，之后与保险公司签订《保险代理合同》，保险公司颁发给《保险代理人从业人员展业证书》，他们才能开始保险代理工作。
保险公司与保险代理人是彼此相依的，保险代理人的业绩就是保险公司的业绩。所以，为了激励保险代理人展业，保险公司给予他们很多待遇，诸如岗位津贴、奖励、商业保险中的养老、医疗保险等等。虽然保险业务员享受这些优厚的待遇，但是，保险公司不是基于《劳动法》给予的待遇，而是基于《保险法》对保险代理人进行的管理和激励，所以，保险业务员仍不是保险公司的雇员，双方没有形成劳动法律关系。
保险公司向社会招聘保险业务员，代理保险公司与保户之间开展保险业务，双方签订应当签定《保险代理合同书》。双方形成了保险代理法律关系。
有的保险公司为了留住保险代理人才，还把他们的档案调来保存，这不影响双方保险代理关系的成立。保险业务员在工作中，从保险公司领取的是佣金，而不是工资。依据我国税法的'有关规定，佣金要交纳营业税，而工资是不需要交纳营业税的。
产生以上矛盾的原因，主要是行业管理规定与立法规定中使用的名词、概念不一致。
规范保险业的法律依据是《保险法》，该法是1995年制定、修改的。《保险法》中使用的概念是“保险代理人”，而没有使用“保险业务员”或者“保险展业人员”的名词。与此相对应，保监会于制定了《保险代理人管理规定（试行）》。但是，保险公司一直使用“保险业务员”或者“保险展业人员”等名词，尤其在制定管理规范时，例如“展业人员《基本法》”中，全部文件均使用“保险展业人员”的名词。
在相关的税收政策法规中，还使用过“保险企业营销员（非雇员）”的名词，来表述保险代理人。例如《财政部、国家税务总局关于个人提供非有形商品推销代理等服务活动取得收入征收营业税和个人所得税有关问题的通知》（财税字[]103号），()《国家税务总局关于保险企业营销员（非雇员）取得收入计征个人所得税问题的通知》（国税发[]13号）。
为什么保险公司不使用与国家法律相一致的名词呢？原因之一，是因为业务员和展业员是行业通用术语。但是，即使沿用行业通用术语，那么，在制定所谓的《基本法》时也应当释明：本法中的“保险业务员”或者“保险展业人员”是指《保险法》中的保险代理人。这样一句话，就可以免除了纷争。原因之二，也许因为保险公司不想从文字上让保险代理人感觉出有两家人的味道。
为什么税务机关不使用与国家法律相一致的名词呢？恐怕是因为保险行业使用的名词太混乱了吧！
笔者已经办理了几起保险业务员起诉保险公司要求工伤或者要求办理社会养老保险的劳动争议案件。之所以产生争议，就是保险公司自己把自己搞乱了。
这是一个全国性的普遍问题。保险业务员在我国有几百万人，他们都独立缴纳营业税由保险公司代扣代缴。如果保险业务员与保险公司是劳动关系，那么就不需要缴纳营业税，国家就要退税。所以，这是一个牵一发动全身的原则问题，必须引起充分重视。
篇6：会计真实的法学视角--兼论会计真实与法律真实、客观真实的关系
会计真实的法学视角--兼论会计真实与法律真实、客观真实的关系
会计真实的基本含义是指会计行为主体严格遵循会计规则,以实际发生的交易或事项为依据,如实反映单位的财务状况、经营成果和现金流量.本文以辩证唯物主义认识论为指导,从法学逻辑出发,认为会计真实的理想目标是客观真实,现实标准是法律真实,并论证了这一观点在会计理论与实务上的.科学性与合理的可接受性.
作 者：张敬峰 蔡文春 作者单位：山东大学法学院,山东,济南,250100;山东经济学院,山东,济南,250014 刊 名：山东经济 英文刊名：SHANDONG ECONOMY 年，卷(期)： 20(1) 分类号：F230 关键词：会计真实 客观真实 法律真实 目标 标准篇7：中国法律史上的民间法-兼论中国古代法律的多元格局
中国法律史上的民间法-兼论中国古代法律的多元格局
1962年，一位名叫Sybille Van der Sprenkel的英国人类学家出版了一本关于清代法律的书，这部书虽然也谈到地方衙门，谈到大清律例，但是更多的篇幅被用来描述和讨论普通的社会组织和日常生活场景：村社、亲族、家户、市镇、会社、行帮、士绅、农民、商贾、僧道、婚姻、收养、继承、交易、节日、娱乐、纠纷及其解决，等等。[1] 如此处理法律史，显然是假定，法律并不只是写在国家制定和施行的律例里面，它们也存在于那些普通的社会组织和生活场景之中。所以，尽管Van der Sprenkel重点讨论的只有宗族的、行会的以及地方习惯性的法律，她这部小书却表明了一种更具普遍意义的研究视角的转换。借用人类学家的术语，她使中国法律史的研究者不再只注意“大传统”，即由士绅所代表的“精英文化”，而将“小传统”，即乡民所代表的日常生活的文化，也纳入他们的视野。大传统和小传统概念的提出，以所谓文明社会为背景，在这种社会形态中，社会阶层和知识的分化业已达到这样一种程度，以至于乡民社会不再是人类学上完整自足的认识对象，相反，它们只是一个更加复杂的社会的一部分，对它们的认识必须通过考察其与知识中心长时期的`联系才可能获得。[2] 毫无疑问，把这种视角引入中国法律史的研究当中将是极富启发意义的。不过，我们也注意到，提出大、小传统概念所针对的恰好是人类学研究而不是历史学，而这可能意味着，我们在史学领域中运用这一对概念时，不能不对它们加以适当的调整。就目前的中国法律史研究来说，这种调整可能表现在两个方面。首先，强调的重点将不是人类学研究中的“历时性”，而是历史研究中的人类学视界。其次，当中国法律史的研究由传统的“官府之法”拓展到更加广阔的领域时，它甚至不能只限于“小传统”。部分是出于这两种考虑，我选择了“民间法”而不是“小传统”作为本文将要讨论的题目。此外，正如我将在下面指出的那样，“民间法”并不是一个仅在范围上略不同于“小传统”的概念，毋宁说，它是一种更加切合中国历史和社会形态的分类。当然，以下对无论“民间法”还是“小传统”的讨论，都只能满足于一种粗略的勾画，更详尽的研究还有待于来者。二
如果把比如清代社会作为一个历史的横剖面来观察，我们就会发现，当时的法律形态并不是单一的，而是多样的和复杂的。像在历史上一样，清代“国家”的直接统治只及于州县，再往下，有各种血缘的、地缘的和其他性质的团体，如家族、村社、行帮、宗教社团等等，普通民众就生活于其中。值得注意的是，这些对于一般民众日常生活有着绝大影响的民间社群，无不保有自己的组织、机构和规章制度，而且，它们那些制度化的规则，虽然是由风俗习惯长期演变而来，却可以在不同程度上被我们视为法律。[3] 当然，这些法律不同于朝廷的律例，它们甚至不是通过“国家”正式或非正式“授权”产生的，在这种意义上，我们可以统称之为“民间法”。
民间法具有多种多样的形态。它们可以是家族的，也可以是民族的；可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或者是由人们有意识地制订，或者是自然生成，相沿成习；其规则或者清楚明白，或者含混多义；它们的实施可能由特定的人群负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制。民间法产生和流行于各种社会组织和社会亚团体，从宗族、行帮、宗教组织、秘密会社，到因为各种不同目的暂时或长期结成的大、小会社。此外，它们也生长和流行于这些组织和团体之外，其效力可能限于一村一地，也可能及于一省数省。大体言之，清代的民间法，依其形态、功用、产生途径以及效力范围诸因素综合考虑，或可以分为民族的、宗教的、宗族的、行会的、帮会的、地区习惯的以及会社的几类。这些民间法上的不同源流一方面各有其历史，另一方面在彼此之间又保有这样或那样的联系。
“民族法”是一个令人费解的概念，事实上，中国历史上从来没有“民族法”这种东西，有的只是各个民族的法律。因此，当我们由民间法中辨识出所谓“民族的”方面时，我们所针对的毋宁是这样一种情况，即在历史地形成的中华帝国版图之内，一直生活着诸多民族，它们各有其历
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篇8：法律是一种理性对话-兼论司法判例制度的合理性
法律是一种理性对话-兼论司法判例制度的合理性
内容提要： 一般认为，法律是主权者所宣布的强制性命令，且这种命令最终依靠对其违背的惩罚而获得效力。然而，法律的命令说虽然说明了法律的静态性质，却未能圆满地回答某些关键问题：即这种命令是如何产生与演变的？它的存在及其强制效力究竟是为了什么目的？本文认为，在现代法治社会，动态的法律是一种永恒的理性对话过程。这种对话是由社会各阶层为了公共利益而广泛参与的辩论和说理，且各种不同意见在自由、公开与平等的对话中获得充分尊重。本文将着重讨论法治国家中已获得正规化与体制化的法律对话过程，尤其是独立司法机构内部不同意见的公开交锋与争鸣。文章强调，法院根据实际经验所形成的判例法-尤其是其中少数意见的自由与充分表达，保证了法律在变化社会中的平稳改革、发展与进化。
关键词：理性对话，司法判例，少数意见
一、引言：法律（应该）是什么？
1. 关于法律性质的两种观点
法律向来被认为是一种主权意志的命令。无论从法理学、社会学还是法律在现实社会中的运作来看，这种观点当然都有根据。分析法学创始人奥斯汀（John Austin）明确提出：“每一项法律或规则…都是一项命令。”[2] 纯粹法学派的开创者凯尔森（Hans Kelsen）虽然不尽同意这种说法，而把法律归结为一种规范秩序，但他认为规范的目的是调整人的行为并规定作为制裁的强制行为，却又和法律的命令说一脉相承。[3] 对“法律 = 无限主权者的命令 + 以惩罚的威胁为后盾”这一流行的主题，现代英国法理学家哈特教授曾表示过异议，并把它喻为和强盗打劫无异。[4] 但哈特所强调的是这种论点所忽略的社会心理要素，即对法律权威的尊重，或者说是从内心自然（而非外部强制）产生的服从，但他并没有说明尊重与服从的基础或根据是什么，因而未能从根本上突破法律的命令说。[5] 显然，强制性是构成法律的一个不可或缺的方面。对于任何一个进入文明状态的社会而言，法律都是政治统治的必要手段，而社会基本关系正因为这种统治才得以存在与维持。无论法律代表着多数人还是少数人的利益，也无论它曾为文明进步作出过多大贡献抑或使多少人为社会发展付出过沉重代价，这都似乎已是不争的事实。在历史上，作为命令的法律，甚至让西方最伟大的哲人甘愿为一项在他看来显然不公的裁决而献身。早在公元前4，西方雅典的陪审团以蛊惑青少年亵渎神灵的罪名，接连两次把公认的“智者”苏格拉底判处死刑。在公开辩论中，苏格拉底为自己的权利据理力争，但终究无济于事。[6] 和同时代的孔子一样，苏氏也不乏有钱有势的学生，纷纷劝其老师允许他们买通狱卒，让他远走它邦。但苏格拉底坚决地谢绝了他们的好意。他义无返顾地选择尊重雅典公民的判决，平静地喝下了送来的毒鸩。[7] 在法律的命令面前，似乎就连理性也只有选择服从。
然而，如果就某特定国度的特定时期而言法律是命令，那么把它放在人类历史的'长河中考察，法治社会中的法律又是一种永恒的理性对话过程。[8] 它是一种“对话”（Dialogue），乃是指法律是在各种不同观点及利益之间的交锋与辩论中不断获得产生、变更与发展；它是一种“理性”（Rational）对话，乃是指这种对话在本质上是一种心平气和的说理过程，而不是通过暴力、压制、漫骂或以其它方式相互攻击来完成的。通过理性说服与辩论，具有不同利益与观点的人们在探索公共利益的过程中达成某种妥协，并使之成为法律条文；在法律获得某种方式的实施之后，对它所产生的社会效果又会出现见仁见智的理解，于是又对这项法律的改革进行新一轮的对话。因此，如果任何一项已形成的具体法则都构成公民必须服从的命令，那么从长远来看，法律又是一个不断的发展与
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篇9：浅谈人民法庭法官定期轮岗制度――兼谈加强人民法庭建设/杨建明法律论文网
浅谈人民法庭法官定期轮岗制度――兼谈加强人民法庭建设/杨建明法律论文网
浅谈人民法庭法官定期轮岗制度
――兼谈加强人民法庭建设
杨 建 明
基层工作至关重要，江泽民总书记曾经指出：“基层不牢，地动山摇。”加强法院基层建设，既是依法治国方略的客观要求，也是国家长治久安的重要保证，更是广大人民群众的殷切期望。人民法庭是基层人民法院的派出机构和组成部分，它处在基层人民法院的第一线，是基层人民法院联系广大人民群众的桥梁和纽带，从某种意义上说，人民法庭是基层的基层。因此加强人民法庭建设是加强法院基层建设的应有之义，并且应当成为加强法院基层建设的着眼点和着力点。
本文由人民法庭的现状引发思考，针对人民法庭法官定期轮岗制度的几个问题作一初浅探讨，文中不乏浅陋之处，恳请方家批评指正。
引子
目前，有些人民法庭的现状还不尽人意。比如有的人民法庭没有审判法庭，有的人民法庭没有交通工具；又比如有的人民法庭审判力量不足，有的人民法庭法官结构老化；再比如有的人民法庭法官不思于基层工作，有的人民法庭法官不乐于基层岗位；还比如有的人民法庭凝聚力不强，有的人民法庭战斗力不高等等。这些问题从一定程度上影响了人民法庭工作的正常开展，从全局工作和长远利益来看，应当引起高度重视。
解决这些问题的出路在哪里？笔者认为，在不断加强人民法庭建设中实现人民法庭法官定期轮岗，是解决这些问题的根本。
一、加强人民法庭建设是实现人民法庭法官定期轮岗的基础工作。
一是从组织上予以健全。首先应建立党组织，人民法庭应当按照《中国共产党章程》的规定建立党组织，充分发挥基层党支部的战斗堡垒作用。其次要选好一把手，人民法庭的.庭长应选派政治坚定、业务精通、清正廉洁、纪律严明、作风优良的法官担任。对人民法庭的庭长应当在位时隆其待遇，免职后取消相应待遇，并且实行动态管理，制定严格的考核办法，定期考核，用考核结果定“上下”，以此激励人民法庭庭长爱岗敬业，献身基层。
二是从力量上予以保证。依照最高人民法院《关于人民法庭若干问题的规定》关于人民法庭应当至少有三名以上法官、一名以上书记员的规定，人民法庭应当至少配备法官三名，书记员一名。“三审一书”是人民法庭法定的最少的基本人员编制，是人民法庭审判工作依法开展的基本保证，无论如何都应当配备，否则就是违法。这一编制要求，不能“下有对策”，要不折不扣坚决地执行，从力量上着手，真正充实基层。
三是从待遇上予以倾斜。首先，对人民法庭的法官在审判职务任命、法官等级晋升、法官业绩考核以及优秀等次评定等方面，在同等条件下，应当优先考虑；其次，对人民法庭的法官在审判津贴、办案补贴以及业务经费等方面，在政策范围内，应当优先解决；再次，对人民法庭的法官在疗养安排、职务保险等方面，在条件成熟时，应当优先照顾。这些倾斜措施，不能纸上谈兵，要制定切实可行的方案，从制度上保障，真正落到实处。
四是从设施上予以保障。依照最高人民法院《关于人民法庭若干问题的规定》关于人民法庭应当有办公用房、办公设施、通信设备、交通工具以及审判法庭和必要的附属设施的规定，现在人民法庭的办公用房、办公设施和必要的附属设施已基本能满足审判工作的需要。今后要将工作的重点放在审判法庭建设、交通工具配备和通信设备充实上，积极向地方党委和政府反映情况，努力通过多种形式筹措资金，争取早日解决制约人民法庭审判工作发展的“硬件”问题。有的问题已经能够解决的，就要抓紧时间，尽快落实，比如人民法庭在实施审判流程管理过程中产生的立案、结案登记时效问题，如果人民法庭都配备了电脑，就迎刃而解了。
二、实现人民法庭法官定期轮岗是加强人民法庭建设的重要课题。
（一）实现人民法庭法官定期轮岗，能够提高人民法庭法官的业务能力。
人民法庭相对于法院机关审判庭来说，审理的案件单一，并且人民法庭不受理行政案件和刑事公诉案件，在法院机关其他审判庭轮岗，人民法庭的法官经历了审理大要案件的锻炼，能够积累丰富的审判实践经验，提高驾驭法庭审理的水平，增强驾驭法庭审理的能力。总之，实现人民法庭法官定期轮岗，能够提高他们的业务能力。
（二）实现人民法庭法官定期轮岗，能够激发人民法庭法官的工作热情。
人民法庭相对于法院机关来说，交通、通信工具落后，办公和审判条件还较差，法官待遇偏低，加之人民法庭地处乡村，给法官的生活带来诸多不便。如果“进城”工作遥遥无期，就不能不影响人民法庭法官的工作积极性和主动性，诚然我们应当弘扬“扎根基层、献身基层”的时代精神，但谁不想到法院机关为自己无限热爱的审判事业而一显身手呢？实现人民法庭法官定期轮岗，就能够激发他们的工作热情，从一定程度上解除他们的后顾之忧，使他们在坚守人民法庭岗位时无怨无悔、任劳任怨。
（三）实现人民法庭法官定期轮岗，能够优化人民法庭法官的执法环境。
人民法庭独立门户，除了受院党组领导外，在工作中还必须紧紧依靠地方党委、依靠基层组织，与当地有着千丝万缕的联系，人民法庭的物质建设还有赖于它们的支持，在审理案件时难免受到一定的影响和干扰，尤其是当地政府、基层组织及其工作人员涉诉时，更显无奈。人民法庭法官长期在一个地方工作，因为人熟地熟，在审理案件时碍于情面，对公正司法有一定的影响。实现人民法庭法官定期轮岗，法官定期在不同岗位轮换，就会自觉排除影响和干扰，从而有一个良好的执法环境。
三、对建立人民法庭法官定期轮岗制度的构想
（一）人民法庭法官定期轮岗的概念
轮岗，顾名思义就是轮换岗位。人民法庭法官定期轮岗，是指人民法庭法官定期在不同审判岗位的轮换，即在人民法庭岗位与法院机关岗位之间的轮换。
（二）人民法庭法官定期轮岗的要求
1、时间要求。人民法庭一般情况下编制为四人，庭长在外其余法官只有三人，二年为期轮岗，法官在人民法庭连续工作最长的时间也仅只六年，故轮岗以二年时间为期比较适宜。
2、人数要求。每次人民法庭轮岗1人，以人民法庭个数为基数，法院机关对应轮岗人数。
3、对象要求。人民法庭法官原则上都有轮岗的机会，但也要稳定人民法庭的审判骨干力量，对自愿扎根基层的法官予以鼓励，对长期扎根基层的法官予以奖励。
（三）人民法庭法官定期轮岗的运作
1、召开动员大会
2、公布法院机关轮岗候选名单
合理确定法院机关轮岗候选名单是轮岗工作成功的基础，在确定候选名单时应当出以公心，比如可以规
定年龄在45岁以上的法官不再轮岗到人民法庭工作，年龄在35岁以下的法官应当轮岗到人民法庭工作等等。
3、确定人民法庭轮岗具体人选
对人民法庭轮岗的具体人选，首次轮岗采取考试或者考核的办法确定，以后实行循环轮岗办法。
4、确定法院机关轮岗具体人选
对法院机关轮岗的具体人选，从法院机关轮岗候选名单中，首次轮岗采取自愿报名、群众评议、组织审定的办法确定，以后实行循环轮岗办法。
5、确定具体岗位
在确定人民法庭和法院机关轮岗具体人选的基础上，由组织根据工作需要并适当照顾个人意愿的原则确定具体岗位。
6、公布轮岗结果
建立人民法庭法官定期轮岗制度并非难事，但要将这一制度真正落到实处，就要花费很大的气力，因为这一制度必然会触动一些人的利益。俗话说万事开头难，只要开好头，起好步，以改革的精神不断勇于实践，以科学的态度不断总结经验，人民法庭法官定期轮岗制度就会在实践中日臻完善，就会在加强人民法庭建设中发挥日益重要的作用。
附：
作者单位：重庆市垫江县人民法院
邮政编码：408300
篇10：论法律方法的异化及其危害――兼析司法过程中司法资源的市场化配置
韩德强 郝红梅
1、何谓法律方法的异化
1、1法律方法异化的具体含义
法律方法 是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。
根据上述定义，我们是否可以提出这样的质疑 ：不是“站在维护法治的立场上”，根据法律分析事实、解决纠纷的方法是什么？在此有两点需要说明：一是在提出这个疑问时，我们已默认法治具有明确、统一、现实的标准，以建立一个明确的论域和平等的对话平台；二是不论如何表述法律方法的定义，我们都可以对适用法律方法的目的本身提出质疑。
这个质疑的提出在理论上是成立的。我们知道，体系内的目的与方法是可以相互脱节甚至分离的，在法律体系内同样如此。首先是法律目的的主观性决定了法律方法的滞后性，模式化的方法跟不上变化着的主观目的，使目的与方法相脱节、分离，使得方法所具有的积极作用受到减损甚至消失，从而破坏、对抗目的的实现。其次，适用法律的主体对法律方法的工具性运用，使得方法所具有的可操作性带有主观性，非正当目的下的方法操作有可能将方法本身所具有的积极价值降至最小值，甚至产生消极性价值。第三，法律方法只能限制、约束，但不能禁止、消除非正当性的目的。法律方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性。同时，非正当性法律目的的产生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件。因此，从理论上讲，不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的，同样可以根据法律，运用法律方法分析事实、解决纠纷。
这个质疑的提出在司法实践中更是成立的。法学理论界、司法实践界对此没有足够的认识和研究，本文尝试填补这一空缺，着重分析、探讨之。
在此，我们将这种不是“站在维护法治的立场上”，而根据法律分析事实、解决纠纷的方法称之为法律方法的异化 。它是指在司法实践活动中，司法主体 基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的，运用法律方法，规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用、借用法律方法，改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正，致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象。
根据我国当前的司法体制，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度。本文探讨的法律方法的异化问题主要存在于动态的司法活动过程中，可以更确切地称之为司法方法的异化 。
1、2法律方法异化与司法资源市场化配置
法律方法的异化有其自身的规律性，依其在整个司法活动中从量变到质变的演化、发展过程，从理论上可划分为以下层次：司法资源 交易行为――法律方法的异化――司法的方法性腐败――司法资源市场化配置。这种层次性涵盖了以下内容:司法资源的交易行为为法律方法的异化提供动力和条件，其在量上的累积演变为规模化的法律方法异化；法律方法的异化又是司法资源交易行为实现的有效手段或方式，其规模化所导致的司法方法性腐败又侵蚀着正常的司法机体，诱使具有异化因素和性质的司法管理制度出现，从而使法律方法异化得到制度上的支持和保障；法律方法的异化与司法资源交易行为之间相互依存、相互促进的辩证关系促进着司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。
司法资源交易行为是指司法资源交易双方基于对合法权益或非法利益的追求，卖方（司法主体）为获取各种权益出卖司法资源，买方（当事人）为寻求法律救济或逃避法律惩罚买入司法资源所进行的各种形式的交易活动。其实质是司法资源商品化，成为司法主体手中的交易标的。司法资源交易行为的规模化形成司法资源交易市场，这种交易市场的非法性一旦得到具有市场化因素和性质的司法管理制度的支持和保障，司法资源配置的公平效率兼顾性原则将逐渐被单纯的市场经济效益性原则所取代，从而形成司法资源的市场化配置。这种市场化配置的实质是指司法主体在司法实践过程中，受各种权益需求的诱惑和驱动，为追求和实现经济上的最大利益化，用经济效益性取代在司法领域内处于至尊地位的法律公正性，使得法律丧失其特有的公正属性和主体资格，沦为司法资源交易市场的客体。正如资本主义市场经济下极易将人异化为货币的奴仆一样将法律异化为权益的奴仆。
1、3司法资源市场化配置的特点
司法资源市场化配置的特点：其一，司法资源交易市场永远是卖方市场，卖主的身份、地位不可更改，市场产生之初就具有垄断性。司法资源交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力，在享有国家一定报酬的同时，又通过司法资源交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”。这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿从买主手中榨取的“利润”。这种“利润”与其他任何市场中的利润都不同，因为它是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的。其二，司法资源交易者对法律所持有的公平正义信念在司法资源交易行为中转化、败坏成为精神商品。法律信念逐渐丧失而成为精神商品较为抽象，大的方面指社会的整体法律观念被商品化，小的方面指司法资源交易参与者对法律观念持有的商品化态度。具体地讲，司法商人 每进行一次司法资源交易，都是一次出卖法律良知的冒险，冒险的收获就是法律良知的价格。可以想象，有这样一个市场，里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易，其可怕程度就可想而知了。其三，在进行司法资源交易过程中，交易各方共同遵守着一些心照不宣的内部规则。这些规则始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中，实际承担着分配腐败权力和利益的重任，其实质是交易各方相互默认对方的非法利益，以牺牲国家和他人利益为代价，谋取自身利益。一般说来，根据被损害利益的形态，可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因司法资源交易行为而受损或丧失的应得利益，它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法资源交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正，它是长期的、无形的、观念上的利益，是国家和公众的利益。在所有的司法资源交易活动中，作为既得利益者或预得利益者的交易方，为了提高交易的安全系数和成功率，一般都最大限度地牺牲无形利益，而尽量缩小对有形利益的侵害。
2、法律方法异化的基本形态
2、1法律方法异化的案例模式
法律方法的异化一般存在于案件的具体审理过程中。现选用以下具有一般性的案件，剖析其存在的基本模式。
某一买卖欠款纠纷案件 中，有债权人甲及其利益代理人 ，债务人乙及其利益代理人。案件基本标的额为2万元 （其中含利润元），相关的预得利益 数额为4000元，案件受理费、委托律师费、交通费等法定费用数额共为2000元。该案诉至法院后，债权人甲诉讼请求的最高取得利益数额为20000+4000+2000=26000元，最低取得利益数额为20000-2000=18000元。当该案件由法官A处理时，在案件事实基本清楚的`情况下，存在以下裁判结果：（1）接受甲的交易条件，满足其诉讼请求，确定乙偿还数额为26000元，简称正常处理。（2）在不违背法律、法规具体规定的情况下，接受乙的交易条件，满足其不合理答辩请求，确定乙偿还数额为18000元，简称不尽合法处理 。（3）在法律、法规允许的调整范围内，考虑到甲、乙双方提出的交易条件，确定乙偿还数额为22000元左右。简称折衷处理 。
从上述案例可以看到，一个案件在法律法规允许的范围之内，可以有三种不同的裁判结果存在。确定何种裁判结果并不是由法律方法自身所决定，而是由法官的裁判目的所决定，法律方法仅是置于法官裁判目的之下可供选择的操作手段。一旦案件裁判结果成为法官与当事人的交易筹码，对案件的裁判在本质上将还原为在各种可能性之间的选择。那么，法官的裁判目的便会把法律方法变为其谋取私利的工具或手段，最终导致法律方法的异化。正如美国法学家史蒂文.J.伯顿所讲：“当法官基于法律理由而判决时，他们就是在法律之内进行判决的。然而，在法律之内进行判决并不能充分取得合法性。” 由此可见，一方面案件裁判结果的可选择性，是法律方法异化的一个基本前提，案件的三种裁判结果来源于三种不同趋向的法律方法，通过三种法律方法可以完成三种不同的交易目的；另一方面正是法律方法的可选择性和可操作性，使得法律方法成为交易目的得以实现的杠杆或纽带，使得不以维护法治为目的的裁判结果得以成为交易筹码。
2、2法律方法异化的具体表现形式
一、法律思维的异化
法律方法的核心是法律思维。法律思维一般是指司法主体在司法实践过程中，以维护法治为目的，根据法律的品性，而形成的解决法律问题的一种合法性思维定势 。我们知道，法律思维的实质是其思维形式的规范性（合法性），而这种规范性的根据或标准即是法律本身，但事实上，思维的主观性是不可能总是与法律的规范性相一致，相统一的，思维本身存在着实质与形式不一致的情况。也就是说，上述定义的必要前提――法律思维就是以维护法治为目的合法性思维，很明显是一种理论上的理想主义，而不是对现实法律思维的真实反映。现实司法中，司法主体的思维总是与法律的规范性相脱节、分离甚至对立，而这种状态大多数并不是以明显的违法性思维定势为表现形式的，总是界于或游离于合法与违法之间。司法主体的这种不以维护法治为目的，仅根据特定裁判结果的需要去发现法律、适用法律、处理案件、解决纠纷而形成的思维定势，就是法律思维的异化。
在司法主体的司法态度上，法律思维异化的实质就是司法主体的个人价值立场及见解与案件裁判结果之间的关联发生变异。正如前述案例模式中的三种裁判结果，若不是司法主体与当事人交易后的特定追求，不论法官A作出何种裁判结果，都是他正常法律思维下适用具体法律方法而作出的规范性裁判，而不能因裁判结果的不妥追究其司法态度上的任何主观过错。那仅仅是其适用法律方法的见解或技巧问题，不存在法律思维异化的问题。但是，如果裁判结果是法官A与当事人进行交易后的特定追求，不论裁判结果是多么的符合法律规范，其适用具体法律方法多么娴熟正确，都不能摆脱其个人的价值追求丧失了法官所应有的法治信念，而与其个人私利相连接的嫌疑。这种由于特定交易目的存在而导致裁判结果与个人私利相连接的思维模式，便构成了法官A的法律思维的异化。当然，基于司法主体与当事人的交易行为而产生的法律思维的异化，虽然以特定裁判结果为追求目的，但不以其为标准或成立要件。
从以上可以说明，当前法学理论上对法律思维的定义是理想的、片面的，忽视了法律思维是由客观化的法律规范与主观性的思维方式两部分构成的。并且，是思维主导法律，而不是法律控制思维，是主体思维的价值取向决定法律思维的性质，而不是法律自身的客观属性决定法律思维的性质。因此，单纯地强调法律思维的法治性，而忽视其非法治性，是不能全面解读法律思维的真实意义的。
二、法律方法适用对象的异化
总的来说，法律方法适用的对象就是狭义的司法资源。法律方法适用对象的异化是指司法主体基于一定的交易目的，利用法律方法的可选择性和裁判结果的非惟一性，通过交易行为将司法资源变成具有交换价值的司法信息商品。
从司法信息学的角度划分，司法活动中的司法资源一般包括两大类：一是司法信息，是指案件事实和与之相关的法律信息；二是司法信息服务，是指司法信息的生产者或拥有者，向信息需求者提供法律服务的行为。因此，法律方法适用对象的异化也包括两个方面：其一是司法信息的异化。是指在具体的司法资源交易过程中，司法主体基于交易目的，利用手中的权力和地位优势，将案件以及与案件有关的司法信息与知识转化为商品，即将案件处理过程中的各个步骤、方法、结果及掌握的相关法律权力或知识量化为具有交换价值的具体权益。其二是司法信息服务的异化。是指在司法活动中，司法信息的生产者或拥有者基于特定交易目的，利用自己的信息优势和主观知识，向信息需求者提供有偿服务的行为。这是一种特殊的商品形式，它通过司法资源交易主体的具体行为将法定的司法信息服务转化成可以为自己谋取私利的商品形式。总的说来，司法信息商品和司法信息服务商品可以统称为司法信息商品，他们都是司法资源交易市场的客体，是买卖双方之间发生权益让渡的媒介物。正是这种媒介物，使得市场主体的意志得以实现，从而产生司法资源交易市场，导致法律方法的异化。
产生法律方法适用对象的异化，形成司法资源交易市场的条件是：出现买方、卖方、中介方，出现司法信息商品，确立司法资源交易市场的供求机制。具体分析如下：
（一）使得法律方法适用对象异化的买卖双方就是司法资源交易行为的主体，是指能够使案件或与案件有关的诸种司法信息和司法服务进入市场并发生交易关系的各种参与人。包括：作为卖方的司法主体即案件承办人 ；作为买方的案件各方当事人及其利益代理人；作为交易关系中介方的委托代理人。
（二）在法律方法适用对象异化过程中发挥桥梁和沟通作用的中介人
一般说来，中介人可以分为以下三类：
其一是交易律师 。在司法资源交易活动中，律师相对于其他中介方特殊一些，具体表现为：第一，律师与当事人进行的一切司法资源交易活动，都能够以提供法律服务的名义进行，律师为此收取的一些非法费用也都可以冠以相应的合法名义。第二，律师与法官进行的正常司法交流随时有可能被利用，成为律师与交易法官进行司法资源交易活动的合法外衣。第三，律师借助其职业优势和特殊身份，游刃于法官与当事人之间，充分利用双方信息沟通渠道不顺畅的情况 ，积极促使司法资源交易活动的出现和成功，从中收取中介费或差价 。另外，律师常常歪曲和封锁司法信息，通过降低或提高交易双方期望值的方法，来控制和调整司法资源交易利润和交易风险。
总的说来，律师在诉讼过程中的交易活动既普遍又复杂，虽不宜全部定性为司法资源交易行为，但在我国特有的法治环境下，律师制度中的不合理部分无疑已经成为司法资源交易市场化的一个诱因和基础，成为司法资源交易行为市场化的制度性规定之一，就像一把双刃剑，总是在借法律之力，刺向法律。
其二是当事人的亲属朋友等。当事人的亲属朋友等在案件承办人和当事人之间发挥中介作用，参与或促使司法资源交易行为的发生。此种类型的交易行为较为复杂，在人情观念根深蒂固的我国，有一部分往往被认为是礼尚往来，属于道德规范的调整范围。本文不再论述。
其三是中介法官。是指在司法资源交易活动中为审案法官与当事人牵线搭桥的法官。由于此种交易风险低，便于沟通，更易于被交易法官利用，因而发展较为迅速，现在已有普遍化的趋势。此种交易一般有两种情况：一是中介法官与审案法官之间是同级关系，互为中间人。二是中介法官与审案法官之间是上下级关系，包括同一法院内的上下级关系和不同审级的一、二审关系。在此种交易中，由于存在级别、审级差别或隶属关系，一般处于上位的法官依据职权优势完成交易过程，是既得利益者，下位法官是预得利益者或剩得利益者。其中，表现最突出的是二审法官对一审法官的控制交易，一审法官一般要被动的服从二审法官的交易目的。可以说法官之间的腐蚀与被腐蚀，拉拢与被拉拢，是同步进行的，是腐败之腐败。
（三）司法资源变为司法信息商品
司法活动中的各种资源，在公正的司法过程中只能转化为司法工作产品，而不能成为司法信息商品。只有当司法交易者将这些产品用于交易行为时，才使司法产品具有交换价值而转化为司法资源交易市场的信息商品。
现实中，司法资源转化为司法信息商品，为司法资源交易市场的启动提供商机和条件，除了法官自身的原因之外，还有重要的社会原因，那就是法官生活世俗化，福利待遇行政化，审判管理企业化。
（四）司法信息商品有价格
司法信息商品的价值体现了司法信息商品生产者与需求者之间的关系。司法资源交易市场主体间的交易需求使司法信息及司法信息服务成为可交换的产品，又通过交易行为的实施过程赋予它们以交换价值，并以各种形态的价格（此类价格并非一定表现为货币形式）作为表现形式。
司法信息商品基于需求者的欲望和生产者的欲望以及二者欲望的相互满足和相互制约，经交易双方讨价还价后，一般会达成意思较为一致的价格。该价格的特点是:第一，有了价格并不意味着交易双方各自的交易目的能够实现，因为交易目的实现与否并不仅仅取决于交易双方的合意，还要受到其他因素的影响。第二，交易内容决定交易价格。在个案中，司法交易的内容具有一次性、时效性和特定性，所以，个案中的司法信息商品价格也具有一次性、时效性和特定性。
（五）出现供求机制
在经济学中，供求机制是指商品供给与商品需求之间具有的内在联系和动态平衡的规律性，它是市场运行的基础。在司法资源交易市场启动过程中，司法资源交易行为在市场上的表现形式就是供求关系，一系列持续的、同性质的市场化供求关系即可形成市场体系所要求的商品供求机制。
现实中，对司法信息商品的需求是一种复杂的社会需求，受多种因素的影响，而且满足需求的方式和渠道也多种多样。同样，司法信息商品的供给也是一种复杂的社会供给。司法信息商品的特定性，决定了司法资源交易的特定性，决定了买卖双方身份的特定性。因此，买方的购买目的能否实现，并不仅仅取决于他的购买意愿和能力；卖方的出卖意图能否成功，也不仅取决于他的供给质量和能力，还要受限于司法管理制度的优劣程度。优秀的司法管理制度及管理水平能够抑制或削减司法资源交易行为，低劣的司法管理制度及管理水平能够推动司法资源交易行为，促进司法信息商品供求关系的建立。
司法信息商品供求关系出现的原因，除了人的主观因素之外，还有其客观因素。由于市场本身具有自动的生成机制，每次交易成功的刺激和诱惑以及由此产生的示范作用，使得从事司法资源交易的人认可和维护司法资源交易市场供求关系的存在和发展，也使得未从事过交易的人屈从或默认司法资源交易市场供求关系的产生和繁衍。市场以其特有的利益性吸引更多的交易者，腐蚀或排斥更多的反对者，从而自发的扩大供求关系，生成供求机制。
同时，由于司法信息商品买卖的非合法性决定了双方的供求关系具有隐蔽性和风险性。买卖双方在最大限度地保证交易成功的前提下，又最大限度地降低交易的公开性和风险度，将供求关系隐藏在黑暗中，尽可能地掩盖和否认司法资源交易市场中存有商品供求机制，这也是当前人们不能清醒认识司法资源交易市场化（司法方法性腐败）问题的一个直接原因。
三、法律操作技巧的异化
法律操作技巧的异化是指司法主体基于司法资源交易目的，通过适用法律一般方法，如法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等，充分运用法律操作技巧去追求特定裁判结果，从而削减或改变了法律操作技巧应有的正当、合法属性。这种现象的实质就是司法主体通过法律操作技巧的异化将公法上的司法权变为其实现交易目的的私权或筹码。
例如前述案例中，法官A为了同时满足原、被告双方提出的交易目的，必定要尽力选择折衷处理作为结案方式。他在进行法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等一系列法律操作过程中，就会站在特定的角度或目的上，对与案件相关的各种法律规范进行区分、筛选，从中选出即可以制约、降低原告的最高诉讼请求，又可以支持、满足被告部分答辩请求的法规条款进行适用；对案件事实、证据材料进行甄别、认定，把那些有利于被告的证据作为定案依据，将案件裁判结果引向能够实现交易目的的方向。正如美国法官万斯庭所讲：“通过解释什么是先例，什么是附论，什么是判决理由，法官可以使法律朝一个方向发展，也可以朝另一个方向发展。”
在具体的司法实践活动中，法律方法异化的主要表现形式就是法律操作技巧的异化，往往正是这种法律操作技巧的异化葬送了法律方法应有的规范品性。司法主体实施法律操作技巧异化的具体手段是与各种形式的司法资源交易行为交叉进行的。司法主体通过进行司法资源的交易行为，将法律操作技巧作为实现其交易目的的手段，反过来，司法资源交易行为又为法律操作技巧的异化提供动力和渠道。这种相互依存和相互促进的司法方法变异行为主要有以下三种表现形式：
（一）法律操纵技巧异化与司法资源交易同时进行。这是指在一定场所和条件下，交易双方或者经由中介方进行“现货交易”，当面成交。此种类型的交易行为较多出现在案件的执行阶段或提供法律信息服务的活动中，如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等。另外，在法院审理企业破产案件时，清算人员也可利用法律操纵技巧进行此类交易 。
（二）法律操作技巧异化与司法资源交易行为分别进行。即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约，待确定的交易日或交易事项到来时，双方再进行交易活动，实现交易目的。这种“成交在先，操作在后”的方式表现了司法信息市场主体实行权利让渡和市场客体实际交换在时间上的分离性。一般有两种情况：一是司法信息产品已经存在，由法官决定将其作为司法信息商品出售。如前述案件中，法官A告知原告甲：“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的请求可得到全部支持。”甲为此付给法官A礼金1000元，这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容，便经由法官A之手转化成一种司法信息商品。如法官A事前不与甲协商，事后也不接受甲的礼金，虽然做出与上述相同的判决，但该内容只是司法信息产品，而不是司法信息商品。二是司法信息需求方与供给方协商促成信息产品产生以后，再将其转化成商品。如前例，在案件判决前，法官A与原告甲约定：要是甲能够让庭长王某同意判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的话，法官A就按此判决内容汇报。届时，法官A的汇报得到庭长王某支持。由此，判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容已经生成为司法信息商品，双方完成了商品交易行为。
（三）法律操纵技巧的异化基于司法资源交易双方的信用关系而被隐蔽。信用交易是司法资源交易行为中最为普遍的一种交易方式，一般是指交易双方或经由中介方在相互利用、相互信任的基础上，以延期付款或预收酬金进行司法信息商品买卖的交易方式。这种交易的基本方法有：1、延期付酬金交易。交易双方或经由中介方进行交易时，由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求后，再由买方支付酬金。2、预付酬金的交易，指交易双方或经由中介方进行交易时，由买方先支付酬金，再由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求。此种方法有激励、调节作用，能够提高交易效率，但买方一般要承担交易失败的风险。上述两种交易较为普遍和易于理解，不再举例说明。只是有时交易的时间跨度比较长，交易的内容较为复杂、隐蔽，不易发现或识别其中存在着法律操作技巧的异化问题。
3、导致法律方法异化的制度性诱因
具有司法资源市场化配置性质的司法管理制度或规则是正常司法管理制度变异、退化的衍生品，是司法管理机制中的病灶和毒瘤，对法律方法异化的发生没有起到抑制、削减和清除作用，反而起到了维护甚至是促进作用，从而导致司法方法的制度性腐败。具体有以下几个方面：
（一）财务管理方面。法院为解决自身财政困难的问题，从80年代中期开始，在全国范围内逐步实施案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等管理制度，在一定程度上缓解了法院系统的财政困难，但使得基层法院俨然成了一个个赢利创收的企业，法院系统的企业化管理蔚然成风。现在诸多司法腐败的症结都根源于此。
（2）案件数量管理方面。为了激励法官的工作积极性和提高法院的工作量，从90年代初开始，在全国范围内又逐步实施办案数量定额、办案数量指标化、案件数量提成等管理制度 。上述管理制度或措施从根本上损害了法院中立、诚实的良好工作传统，助长了形式主义、实用主义，致使各种拼凑和虚报案件的行为泛滥成灾。
（3）案件及其相关信息的配置。案件资源是司法资源中的基础性资源，它对于司法商人而言，就是权益和财富。不合理，不科学的司法资源配置制度使得司法商人充分利用制度的缺陷或漏洞，视案件的可交易性最大限度地索要或换取各种权益，以手中的案件为筹码同社会各界人士保持相对稳定、良好的互利关系，利用这些关系为自己承揽众多案件 。
（4）司法权力资源的配置。主要是指司法权中的审判权、执行权等权力的配置问题。在整个司法权力的运作过程中，审判权和执行权的配置是一条贯穿始终的主线。在法院的具体工作中，因司法权力配置不合理、不公正而产生的低效或无效配置不仅会导致司法权力独断，还会导致司法权力的过分细化、分化，甚至演化成搞权力平均，大大增加了司法资源的交易机会，从而加重了当事人的诉讼成本。这种现象就如同市场经济中的垄断利润平均化现象。也就是说，在司法权力交易的运作配置中，似乎也存在一种司法资源垄断利润平均化的趋势。
（5）人事任免管理方面。现行法院人事管理制度存在许多弊端，其中最主要的表现就是对法官实行行政化、利益化管理，这不仅会影响、损害法官应有的司法品格和职业特性，还会为司法商人的产生提供制度上的支持。对司法资源本身实行市场化配置，仅是为法律方法的异化与司法资源的交易提供“商机和条件”，并不必然导致二者互动互利下的司法方法的制度性腐败，而对法官本身实行市场化配置和管理时，便可以直接导致司法方法的制度性腐败。这是因为，对法官本身实行市场化配置和管理的实质是在制造司法商人，这正是导致法律方法异化的根本原因。
4、法律方法异化的危害后果
本文仅就由于法律方法异化产生的阶段性恶果，简述如下：
恶果之一：上诉、申诉、累诉、缠诉案件增多。带有司法资源交易性质的结案方式，使得当事人普遍认为案件具有可变性。只要在法院“有人”，能够疏通关系，案件就有变化的“余地”。因此，当事人为了案件具有的“余地”能够为自己所利用，便四处活动，托人求情，使尽各种手段和方式拉关系走门子，以图交易目的的实现。致使上诉、申诉、累诉、缠诉案件逐年增多，一些案件常常会被“有关系”的当事人“跑”变了味，成了错案 。神圣的法律就这样慢慢地丧失了尊严、稳定和公正。
恶果之二：法律工具主义泛滥，法治信念丧失。由于法律的“可操作性”得到广泛的认可，它的短期社会效应发挥到及至状态后，其内在的弊病必然开始全面发作。首先，对于公民而言，他们会逐渐认识到法律只是法官用来处理纷争的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的规定性，而是取决于他们与法官这一“工具使用人”之间的关系。其次，对于法官而言，代表公平与正义的法律，成为他们谋生和发展的手段，他们在适用法律时，不是考虑将法律本身蕴涵的公正信念、精神原则加以体现和弘扬，而只是最大限度地发挥法律的工具性作用。从而逐渐丧失对法律职业的神圣感，丧失作为法官所应有的法治信念和社会责任心。从根本上降低司法的公正与效率，动摇全民的法治信念，浪费国家的司法资源和社会财富。
恶果之三：一个不能持续给社会带来公正与效率的审判机制，势必会迫使新的纷争解决机制产生。在新的纷争解决机制产生的过程中，除非我们又建立起更加公正、更加有效的机制，否则，社会的大量纷争在自我整合的过程中，就会自行寻求应急的新解决机制。现实中，这些的新解决机制，除了一些正规的民间调解组织起到了良好作用以外，其他的大多发展成为社会的毒瘤，严重阻塞了当事人的合法救济途径。如具有黑社会性质的讨债公司或集团等。
恶果之四：司法活动具有的化解社会信任危机的功能丧失。司法资源交易行为和法律方法异化使社会信任的最后救济和保障渠道上充满了便道和漏洞，使那些寻求救济的人们相信的是关系、权力、金钱，而不再是法律本身。司法资源交易信息的传递和扩散，使人们普遍认为司法资源交易行为是一个客观存在的社会现象，它对社会关系能够起到调和作用。殊不知这种调和作用在给社会带来极短暂的、表面的平和以后，接着所引发的诸多弊端却在根本上加深了社会信任危机。
5、结论
通过本文的论证，可以明确，在具体的司法实践活动中，法律方法的异化是一个不争的事实；探究法律方法异化现象的产生根源，可以明确，其生成于可为司法商人提供高额垄断利润的司法资源交易运行机制，而不单纯地取决于司法商人的主观意愿；探究法律方法异化及其危害的意义，可以明确，司法资源市场化配置下的司法实践活动终究会衍变为一种合法外衣下的非法活动，明确真正危害国家法治大厦的不是外在的风沙雪雨，而是那些隐藏其内的变质的、腐朽的基石。
参考文献
《法治与法律方法》陈金钊著，山东人民出版社4月，第198页。现在对法律方法的论述很多，如陈金钊、谢晖主编的《法律方法》，葛洪义主编的《法律方法与法律思维》，刘治斌的《司法过程中的法律方法问题》，孙笑侠的《法律家的技能与伦理》，张保生的《法律推理的理论与方法》等等，但都无一例外地认为法律方法一定与法律目的相符合，在司法过程中起到的作用一定是积极的，具有的功能一定都是合法性的。这些观点都是对法律方法的形而上的认识和理解，忽视了法律方法的现实性和主观性。
对我国法学界在法学方法和法律方法研究上存在的一些误区，已有学者从理论法学的角度提出质疑。详见林来梵、郑磊《法律学方法论辩说》，载于《法学》第2期，第3页。郑永流的《法学方法抑或法律方法》，来源法律思想网。
严格地讲法律方法的异化与异化的法律方法不同。异化的法律方法是指法律方法本身已经失去了正确性，无法称之为法律方法，而成为实实在在的非法律方法，不是法律目的与裁判结果的异化，而是法律方法本身属性的变质或丧失，是法律方法价值性的异化；法律方法的异化是指法律主体有意或无意地错误运用、利用法律方法的可选择性，使法律方法的应有作用丧失，并不改变法律方法本身的方法属性或正当属性，更多地指向改变正当目的运用法律方法产生的过程异化或结果异化，指向司法主体自身的异化。本文所讲的法律方法的异化不再区别二者，两种含义兼而有之。
司法主体包括作为司法机关的集体主体和作为法官的个人主体，本文中的司法主体是指作为个人主体的法官。
严格地讲法律方法异化与司法方法异化并不相同，司法方法异化仅是法律方法异化的重要组成部分和表现形态，法律方法异化的含义和范围更为宽泛，可以延伸到检察、行政执法、律师业务活动等领域。但本文为了论述方便、准确，不再特意区分二者，将法律方法异化的含义和范围狭义地理解为司法方法的异化。
司法资源市场化配置的涵义是指司法腐败的规模化和制度化，是笔者对当前社会现象特别是司法现状进行深入思考后做出的尝试性总结，究其实质属于信息市场的范畴。信息市场的理论是信息经济学中的一个重要组成部分。1959年，美国著名经济学家马尔萨克(J.Marschak)发表《信息经济学家评论》一文，标志着信息经济学的诞生。1961年后，美国经济学家施迪格勒（J.Stigler） 陆续发表关于信息经济学的文章，获得1982年诺贝尔经济学奖。1970年美国经济学家阿克洛夫(G.Akerbf)提出信息市场中的“柠檬”理论，获得的诺贝尔经济学奖。该理论现在被广泛应用于经济、行政、人事等各个管理领域。本文就是借鉴这一理论，对司法活动进行分析研究。司法资源交易市场中的司法应该是指广义上的司法，并不仅指法院的审判活动（狭义司法），其他执法权力（检察权、行政执法权等）在运用过程中的交易行为与之相类似，甚至具有更高的市场化程度。为了论证清晰，本文仅讨论狭义司法资源的市场化配置的问题。参考书目：陶长琪：《信息经济学》，经济科学出版社，版。
司法资源有广义和狭义之分，广义的司法资源一般是指法院中的职位、级别、福利待遇以及案件等；狭义的司法资源是指案件本身以及与其相关的审判权、执行权、调查权、知情权和相关司法工作成果等。本文讨论的是狭义司法资源的配置问题。
凡将法律本身及其信念视为商品进行交易活动的法律工作者皆可称为司法商人，在此主要指进行司法资源交易活动的法官，也可称为交易法官。他们是既得利益者，有深厚的社会关系和经济基础，不希望变革，但又会利用变革。他们是司法腐败的催化剂，只是更加巧妙、伪善。
本文仅以法院民事案例为模式进行解析。虽然其他案件的形式、内容与之不尽相同，但它们运行模式的实质相同。例如，似乎与市场化最不相干的杀人案件的侦查活动，犯罪嫌疑人一旦明确后，犯罪嫌疑人及其亲属在公安机关的侦查后期和预审阶段，就有可能成为司法交易市场中的买主，掌握案件事实和法律信息及知识的公安机关或办案人员就可能成为该市场中的卖主，商品就是案件的事实情况、证据材料的取舍和定性以及与案件有关的法律信息及知识等，其中法律信息的含义较为广泛。如案件由谁承办这一信息也有可能成为司法商人手中的待售商品。
指凡是能够代表当事人的利益与案件承办人进行交易的人，包括委托代理人、诉讼代理人、介绍案件的经纪人、当事人的各种关系人等。
这里的数字是象征性的，将各种利益量化为货币形式，更为直接，易于分析说明。
欠款利息、违约金、滞纳金等法定的预得利益。
一些视法律为工具和手段的司法者，善于钻取法律漏洞，利用法律缺陷，最大限度地利用司法自由裁量权，常常把某些案件处理得不合法理、民情，但监督者又无法将这些案件定为冤假错案，因为这些案件没有明显违背法律、法规。所以，此处称为不尽合法处理方式。对于那些进行赤裸裸的权钱交易，明显违背法律、法规的冤假错案，本文没有涉及，因其非法性有目共睹，无须论证。
从社会现实看，法官选择折衷处理作为结案方式，已经是一个普遍的社会现象。不可否认，以其他方式审结的案件也可能存在司法交易，甚至情况更加恶劣。一方面，随着各项规章制度的建立健全，低劣的法官会有所收敛；另一方面，耿直的法官会因经常碰壁而逐渐变得圆滑。因此，采用折衷方式处理案件的法官将逐渐成为法官队伍中绝大多数。当然，由于承办人能力和水平有限，也会使非交易案件成为冤假错案，这往往不通过评价机制进行淘汰，而由监督机制予以清除。同时，对交易本身要有全面的认识和理解，并非只有非法交易才构成司法交易，法律未禁止的交易同样可能是司法交易。例如，本文模式中，法官A依人情做出折衷处理后，未接受当事人任何形式的好处。人情送给了双方当事人的利益代理人B或C，B或C与法官A是同一法院的同事，这时，A由此得到的好处是在各项评比时，得到B和C的选票支持。这种交易虽然没有非法性可言，但它潜在的危害性却悄然地侵蚀着法官的心灵和气节。
[美] 史蒂文.J.伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，11月版，第189页。
参见陈金钊：《法治与法律方法》，山东人民出版社204月，第198―200页。
此处承办人包括案件主审者和案件承办机关。特别是在主审者没有独立司法权的案件中，拥有司法权的机关单位便可能成为市场的卖主。
是指从事司法资源交易行为的律师，以下律师都是交易律师之意。
8月26日《人民日报》14版报道，上海市徐汇区法院在刑事审判中推出一项新举措：量刑答辩，即将法官私下定夺的事情，由当事人根据法律的定罪量刑标准先进行公开讨论，然后再确定结果。这样可以扩大法律信息的公开范围，保障当事人的知情权，使司法信息传播渠道畅通，减少卖方市场。
律师致富更多的是取决于职权便利和法律漏洞，而非正常的合法收费。
[美]万斯庭：《美国法官的工作》，载宋冰编：《程序、正义与现代化――外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社版，第329页。
清算人员的一般方法：一是与破产企业的债权人进行扩大破产债务的交易；二是与破产企业的债务人进行缩小破产企业债权的交易；三是能够收回的债权不作为破产财产进行登记。
可喜的是吉林省高级法院最近推出了一项新举措：衡量一个法院审判工作，不再以收案多少论英雄。见208月11日《人民法院报》第一版。
司法改革的成果中，源自山东潍坊的大立案制度是一项不错的制度，它对案件合理、有序的分配起到了积极的促进和保护作用。但再好的制度也要由人来执行，对案件具有分配权的人利用案件本身的作用和价值，总是能把有限的权力发挥到最大限度。
审理案件怎能保证绝对规范毫无差错？二审欲挑剔一审案件存在的实体或程序问题往往是“百发百中”，但这些问题是否足以改变一审裁判却是有待探讨的。审判实践中，这种探讨是很有讲究的，绝不仅仅取决于法律本身的规定。笔者庆幸有过在一、二审法院的工作实践，体会和认识到一些二审法官“吃法律”的内涵，如文中模式的正常、不尽合法及折衷三种处理方式，只要当事人提起了上诉或申诉，那么，该案件的审理结果就可以在三种方式之间互换，也就是说，越是精通法律的法官越能够熟练操作法律，越能够增加案件审理结果的可变性（改判性），间接或直接地增大了案件的可交易性，并且是在法律允许的范围之内。这也是笔者曾经在拙作《法官的法治信念与法律适用》中论证的问题：做一个合格法官首要的、先决的条件必须是崇信法律，有正义感。另外，案件的改变，除了“权变”、“情变”的原因以外，还有一种“势变”。“势变”是很有学问的，在现实中便有很多交易法官借用、冒用、误用、错用政治之需，行违背法律之实。
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篇11：论法律方法的异化及其危害-兼析司法过程中司法资源的市场化配置
内容提要：司法过程中的法律方法是在司法实践基础上所作的理论总结，而不是单纯地依据法学理论进行的逻辑归纳。笔者对目前法学理论界持有的法律方法必然具有正当属性的观点表示质疑，提出司法实践中法律方法的异化问题，并剖析其异化的基本形态及危害。同时，从社会信息经济学的视角论证法律方法的异化现象与司法资源交易行为的辩证关系，指出二者的相互依存、相互转化、相互促进必然会导致司法资源的市场化配置和运作，形成司法方法的制度性腐败。
关键词：法律方法 法律方法的异化 司法资源的交易 司法资源的市场化配置
论法律方法的异化及其危害
篇12：论法律方法的异化及其危害-兼析司法过程中司法资源的市场化配置
韩德强 郝红梅
1、何谓法律方法的异化
1、1法律方法异化的具体含义
法律方法 是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。
根据上述定义，我们是否可以提出这样的质疑 ：不是“站在维护法治的立场上”，根据法律分析事实、解决纠纷的方法是什么？在此有两点需要说明：一是在提出这个疑问时，我们已默认法治具有明确、统一、现实的标准，以建立一个明确的论域和平等的对话平台；二是不论如何表述法律方法的定义，我们都可以对适用法律方法的目的本身提出质疑。
这个质疑的提出在理论上是成立的。我们知道，体系内的目的与方法是可以相互脱节甚至分离的，在法律体系内同样如此。首先是法律目的的主观性决定了法律方法的滞后性，模式化的方法跟不上变化着的主观目的，使目的与方法相脱节、分离，使得方法所具有的积极作用受到减损甚至消失，从而破坏、对抗目的的实现。其次，适用法律的主体对法律方法的工具性运用，使得方法所具有的可操作性带有主观性，非正当目的下的方法操作有可能将方法本身所具有的积极价值降至最小值，甚至产生消极性价值。第三，法律方法只能限制、约束，但不能禁止、消除非正当性的目的。法律方法自身的客观性不能完全对抗法律目的的主观性。同时，非正当性法律目的的产生并不排斥法律方法本身的存在。第四，法律方法本身成立与否不以法律目的的性质为条件。因此，从理论上讲，不“站在维护法治的立场上”或不以“维护法治”为目的`，同样可以根据法律，运用法律方法分析事实、解决纠纷。
这个质疑的提出在司法实践中更是成立的。法学理论界、司法实践界对此没有足够的认识和研究，本文尝试填补这一空缺，着重分析、探讨之。
在此，我们将这种不是“站在维护法治的立场上”，而根据法律分析事实、解决纠纷的方法称之为法律方法的异化 。它是指在司法实践活动中，司法主体 基于对司法资源进行交易的目的或其他非法治目的，运用法律方法，规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用、借用法律方法，改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正，致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象。
根据我国当前的司法体制，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度。本文探讨的法律方法的异化问题主要存在于动态的司法活动过程中，可以更确切地称之为司法方法的异化 。
1、2法律方法异化与司法资源市场化配置
法律方法的异化有其自身的规律性，依其在整个司法活动中从量变到质变的演化、发展过程，从理论上可划分为以下层次：司法资源 交易行为――法律方法的异化――司法的方法性腐败――司法资源市场化配置。这种层次性涵盖了以下内容:司法资源的交易行为为法律方法的异化提供动力和条件，其在量上的累积演变为规模化的法律方法异化；法律方法的异化又是司法资源交易行为实现的有效手段或方式，其规模化所导致的司法方法性腐败又侵蚀着正常的司法机体，诱使具有异化因素和性质的司法
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篇13：发生论和价值论视角下的道德与法律--兼论加强公民道德建设的现实意义
发生论和价值论视角下的道德与法律--兼论加强公民道德建设的现实意义
本文在从发生论和价值论的角度对道德与法律的关系进行分析的前提下,进一步就道德与法律在发展中的相互影响、德治与法治并举的重要性进行了讨论.在上述基础上,本文从需要与可能的角度深入探讨了当前在中国加强公民道德教育的'意义.
作 者：欧元雕 孙蕾 OU Yuan-diao SUN Lei 作者单位：安徽农业大学,人文社科学院,安徽,合肥,230036 刊 名：安徽农业大学学报（社会科学版） 英文刊名：JOURNAL OF ANHUI AGRICULTURAL UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCE EDITION) 年，卷(期)： 11(6) 分类号：B82-051 关键词：发生论 价值论 道德 法律篇14：商品房多重买卖的法律评价――兼论《审理商品房合同适用法律若干问题意见的解
商品房多重买卖的法律评价――兼论《关于审理商品房合同适用法律若干问题意见的解释》第8.9.10条
商品房多重买卖是出卖人就同―商品房订立两个或两个以上的买卖合同，将房屋先后卖于数人，形成数个商品房买卖合同关系的行为。一物数卖，自古有之，谋取利润最大化是多重买卖的动因，亦是对诚实信用原则的直接悖离。房屋乃人安居乐业之本，与民众生活休戚相关，而商品房多重买卖现象又时有发生，诉诸法院者屡见不鲜。因多重买卖涉及物权变动及诸多债法原因，实有深入研习之必要。本文试结合最高人民法院新颁布的《关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题意见的解释》?以下简称《解释》?第8、9、10条的规定，略谈粗识浅见，以资探讨。［1］一、商品房多重买卖合同的效力合同的效力是法律对合同的价值评判。合同是当事人合意的体现，除因标的目的自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定，违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有效。前位买卖合同只要系双方真实意思表示，不违背《合同法》52条的禁止性规定，其效力自不待言。在后位买卖合同中，出卖人一物数卖之举虽有悖于诚信守约的善良风俗，但只要出卖人与后位买受人未有恶意串通损害第三人利益的行为，该房屋买卖合同并非当然无效。不能以是否做到实际履行为标准否认后位买卖合同的效力。房屋所有权的转移亦不是房屋买卖合同生效要件的观点也广为学界和实务界认可。基于先后买卖契约而生之多重债权，依传统之债法观念，不因先后而异其效力。［2］就此意义而言，出卖人―房数卖的行为不能当然否认前后买卖合同的效力。《解释》第8条也规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的先买受人可以请求解除前位买卖合同及要求出卖方支付惩罚性违约金，而不能当然否定后位买卖合同的效力。由此可推断《解释》认可后位买卖合同效力的意旨。
在出卖人已将房屋所有权移转至前买受人后，又将房屋出卖第三人的，出卖人的行为是一种出卖他人之物的无权处分行为，对无权处分行为的效力，学界通说及《合同法》第51条均认为应采效力待定说，合同并不当然无效。置换一个角度考虑，出卖人出卖他人之物的行为在后买受人不知情的情况下，也是一种欺诈行为，依《合同法》第31条规定，后买受人享有撤销该合同的权利。《解释》第9条也规定：在出卖人已将房屋卖于他人并已履行的，后买受人可以请求撤销买卖合同，并主张惩罚性赔偿金。
二、商品房多重买卖中的物权变动及利益衡平
房屋买卖以转移房屋所有权为合同目的，同一合同标的难以在多个债权人之间合理分配，是多重买卖合同的特色所在，亦是诸多买受人权利冲突的集中体现。准确界定商品房多重买卖中的物权变动，是保护各方权益的前提条件。
（一）房屋所有权已先行转移于前买受人时的物权变动
出卖人若已将房屋所有权移转于前位买受人并办理所有权登记后，又将该房屋卖于他人，先买受人取得房屋所有权当无疑义。不动产以登记为权利公示公信方法，后买受人可从权属登记中发现出卖人非真权利人，从而放弃交易。若其仍愿意与出卖人继续交易，则应视为接受了权利不能实现的风险，自然无法取得房屋所有权。为惩戒出卖人的恶意欺诈，依《解释》第9条?三?项规定，后买受人就出卖人的一物数卖行为可主张不超过已购房款一倍以内的惩罚性赔偿金。
（二）出卖人径行将房屋移转于后位买受人时的物权变动及法律评价
1.物权行为理论之辩析
欲清楚解析物权变动的内涵，必先厘清物权行为的概念。物权行为是指要发生物权变动，须独立于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的设立新的法律行为。债权行为仅是物权行为的原因行为，两者截然分开，各自独立，物权行为并不因原因行为无效而无效，即使原因行为无效，仍可发生所有权变动的效果，此即为物权行为的独立性、无因性。［3］浏览域外法典，关于物权变动大致有四种立法模式。其一，债权意思主义模式，以法国为例，不承认独立于债权行为的物权行为概念，买卖合同成立时物之所有权即行移转。其二，登记对抗主义，如日本立法模式，买卖合同一经成立，物之所有权即行移转，但非经登记不能对抗第三人。其三，登记要件主义，又为区分原则。典型代表为瑞士，即认可物权行为与债权行为的区别，但又不承认物权行为的独立性和无因性。单纯的合同行为不会发生物权变动的效果，还应履行登记等公示行为，方有物权变动之效。其四，物权意思主义，以德国为例，我国台湾民法亦采此说。该学说由德国历史法学派创始人萨维尼所创，主张物权行为的独立性和无因性，即使买卖合同无效或被撤销，所有权依然发生转移。依该说，在商品房多重买卖中即便出卖人损害先买受人利益再次出卖房屋，但若出卖人与后买受人履行了物权变动手续，后买受人仍可当然取得物之所有权。
2.我国物权变动之立法选择
我国民法学界及实务界对物权变动模式的选择亦是众说纷云。主流观点是不接受法国的债权意思主义模式和德国的物权行为独立性、无因性理论，而应沿用我国惯以用之的公示要件主义?瑞士模式?，同时坚持区分原则，注意合同效力和所有权转移的分离和差异。物权行为的独立性、无因性堪称严谨慎密的逻辑演练体系，固然具有维护绝对交易安全的价值取向，对后位买卖人提供了最完备的权利保障，但因其过于技术性、抽象性，且恶意买卖人亦可一视同仁地获得物之所有权，实与诚实信用的善良风俗背道而驰，公众的道德观、价值观难以认同。物权无因性理论一定程度上是为法律生活形式之安定而牺牲了法律生活实质之社会正当性，无异于削足适履。［4］事实上物权公示公信原则及善意取得制度同样可起到维护交易安全之职，盲目崇尚物权独立性、无因性原则实无必要。我国《物权法》草案，在区分原因行为与物权行为的同时，也否认了物权行为的独立性、无因性。［5］《解释》第8、9条的规定非常明确地表明了商品房买卖合同中，对于出卖人再处分具有限制或拘束的思想。可以说，司法解释在此根本没有涉及物权交易行为的独立，更不用说无因性原则在法律设置和法律交易上的正当性。因此，该规定应是对物权交易抽象原则?即无因原则?的间接否定。［6］3.《解释》中的物权变动原则及对出卖人、先买受人、后买卖人之利益调整
《解释》第8条和第10条，针对原因行为的不同，在考量后位受让人善意与否的基础上，对房屋所有权变动作了不同的规定。
《解释》第8条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人有权请求解除买卖合同，要求出卖人承担不超过已付房款一倍之内的惩罚性赔偿责任。惩罚性赔偿责任突破了传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的理念，源于英美法系国家，最早主要适用于侵权责任，后来逐渐被广泛适用于合同纠纷。《解释》继消法49条、合同法113条之后，作了新的创新，将赔偿性赔偿责任界定在已购房款的一倍以内，既有利于有遏制多重买卖之类违背诚实信用原则、严重损害市场交易安全的行为，维护守约方的合法权益，促进社会诚信制度的确立，又能达致各方利益的平衡，保证建筑业的健康发展。但仔细解读《解释》第8条，会发现先买受人的权利仅限于前位买卖合同中，而
无权要求解除后位买卖合同，更无权主张房屋所有权。对此应理解为是后位受让人主观为善意时，对出卖人、先买受人、后买受人的利益衡平。先买受人之所以无主张房屋所有权之权利，缘于善意第三人受到了公示公信原则的保护。不动产物权公示原则是指将不动产物权的设立、移转通过登记方式向社会公开。不动产物权公信原则是指任何人因为相信登记记载的权利而与权利人从事了移转该权利的交易，该项交易应当受到保护。［7］公示公信原则彰显了保护信赖利益的精髓，而信赖利益往往又是交易安全的基础。在商品房多重买卖中，出卖人仍是登记记载的权利人，在法律上只能推定其为真权利人，后买受人基于对不动产登记的合理信赖，而与之交易，自应获得房屋所有权，否则将是对无辜、善良的后买受人的非难，有悖于公平正义之法则。
先买受人可否通过对后位房屋买卖合同行使撤销权而实现其合同权利，进而获得房屋所有权，值得商榷。多重买卖合同中行使撤销权的法律后果是后位买卖合同自始无效，后买受人自始未取得物之所有权，前买受人得向后买受人请求返还标的物之占有于出卖人。现一种观点认为只要出卖人与后买受人达成房屋买卖协议，在房屋交付或登记时，先买受人即可就后位房屋买卖合同行使撤销权；另一种观点认为若债务人行为虽致财产减少，但仍有能力清偿其债务时，于债权即无损害，债权人应无撤销权可言。［8］台湾学者史尚宽先生亦认为，出卖人尚有赔偿因不履行所生损害之资力时，应解释先买卖人不得行使撤销权。［9］笔者同意第二种观点，第一种观点脱离了《合同法》设立撤销权制度的宗旨，有扩大泛化之虞。依学界通说，撤销权的效力在于保护全体债权人利益，若仅因个别债权问题，而无限制地允许特定物给付行为的撤销，显然逾越撤销权制度的原有机能。［10］《解释》对先买受人就后位房屋买卖合同能否主张撤销权无明文规定，实践中可参照《合同法》74条处理。
《解释》第10条规定，买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。此条解释是对后买受人主观为恶意情况下的特殊规范。即使后买受人已取得房屋所有权，先买受人仍可径直主张合同无效，并依合同无效的法律效果使后买受人丧失房屋的所有权能。该条是对物权行为无因性理论的直接否定，不是从注重保护后买受人的利益，进而保护实际交易的流通效率与安全考虑；而是从意思自治和诚实信用的基本价值出发，着意保护先买受人利益和正常的交易秩序。对出卖人与后买受人违背诚实信誉的行为科以了宣告合同无效这一最严厉的处罚，并辅之以不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿责任，体现了司法者明确的价值取向。
应该说《解释》第10条对“恶意串通”的注解较为模糊，实践操作有一定的困惑。“恶意串通”标准的掌握是实践中亟待解决的问题。笔者以为“恶意串通”应作合理的扩张性解释，不仅包括明显的双方恶意通谋，损害第三人利益的情形，亦包括出卖人与后买受人均有恶意，但未共谋的状态。在双方未共谋的情况下，虽无意思联络，但双方的过错及恶意不容回避，而且这种过错通过房屋买卖合同这一载体客观结合后，就会对先买受人带来损害。从保护善意先买受人的立场出发，应承认该行为亦是“恶意串通”的一种客观表现形式。“恶意串通”既是主观语境中的概念，又现之于客观领域。就主观而言，若后买受人明知前位买卖合同的存在，并预见到后位买卖合同的订立会对先买受人利益带来损害，仍与出卖人合谋订立新约，其主观为恶意不言自明。就客观而言，意味着某种串通行为，强调当事人实施具体行为的恶意通谋性。这种串通行为不但包括积极的串通，也包括默示的串通，或是心照不宣，或是后买受人引诱出卖人一物数卖等。［11］在相当多的情况中，因出卖人仍为物权登记中的所有权人，后买受人在知晓前位买卖合同存在的前提下，能否以物权登记的公示公信效力为证明其主观善意的抗辩理由。一种观点认为，物权登记的公信力是确定的，既然物权登记中出卖人为所有人，便有占有、支配、使用、处分的权能，即便后受让人知道该房屋已卖于他人，也应推定其是无过失的，仍可以公示公信为由对抗先买受人；另一种观点认为，受让人明知或应知前位买卖合同的存在而买受该房屋，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护。笔者赞同第二种观点，原因在于：1?第一种观点对公示公信原则的理解流于形式，显得僵化、偏颇。公示公信原则的指向是对信赖利益的保护，既然后受让人知情，就无信赖利益可言，法律自无保护之必要。2?从所有权属登记公示公信到后买受人善意的逻辑推理过程是一种法律上的推定。对于推定，只要充分举证予以驳斥，使其失去立论的理论根源，是可以推翻的。因此，只要有证据证明后买受人知情，则主观为善意的推定将不能成立。
4.商品房多重买卖责任形式之扩展
囿于传统民法理论中的合同相对性原则，前买受人对主观有恶意的后买受人缺乏主张权利的途径。但后买受人的'过错实不可忽略，试想若仅由出卖人承担责任，似对后买受人有放纵之嫌，不能达致衡平各方利益之效。更为重要的是，在出卖人欠缺偿付能力的情况，前买受人的权利往往难以得到真正的保护。因此有必要在《解释》之外探讨主观为恶意的后买受人对前买受人承担责任的形式。台湾民法认为后买受人与出卖人合谋订立买卖契约，受让标的物之所有权，系出于“故意以背于善良风俗之方法加损害”于前买受人者，应负侵权行为损害赔偿责任。［12］依我国民法传统观点，侵权行为的对象仅限于绝对权。债权乃相对权，能否作为侵权行为的侵害对象，素来争议颇多。我国学界在充分认识到侵害债权制度在有效弥补合同请求权之不足，保障债权人利益及实现交易安全与秩序方面的重要价值后，已对其趋于认可。
拙见以为，在多重买卖中，后买受人明知前买受人的存在，而又与出卖人订约，主观上存在恶意，客观造成了出卖人的履行不能或是加害给付，已构成了第三人侵害债权行为。所谓第三人侵害债权，即合同关系以外的第三人由于主观上的过错而实施了侵害债权的行为，致使债权不能实现或不能全部实现。后买受人侵害先买受人债权，会损害先买受人对合同标的物的期待利益，亦可能增加其额外支出，故后买受人的赔偿范围应在期待利益和所受损害范围之内，并应受到可预见性原则的制约。
在后买受人侵害债权承担责任的方式上，应分情况而论。在后买受人与出卖人存在明显的恶意通谋，直接以损害先买受人利益为订约目的的情况下，后买受人应与出卖人承担连带责任。连带责任一般基于共同原因则产生，如合同约定或是共同侵权，后买受人的侵权行为与出卖人的违约行为并非出于共同原因，就此而言似不应适用连带责任。但连带责任的另一大特征是行为人的共同过错，这种共同过错使行为人的行为构成了一个整体。出卖人与后买受人的恶意通谋，明显具有共同的意思联络及过错，正是这种共同过错使他们应对先买受人承担连带责任。因此共同过错才是出卖人与后买受人负连带责任的基础，若二者均有过错，但无共同过错，同不应负连带责任。［13］在出卖人与后买受人无意思联络和共同过错，但均有偶合过错的情况下，如后买受人引诱出卖人一物数卖，出卖人本可拒绝，但仍受其引诱将房屋再卖或后买受人以明示、默示方式认
可出卖人的多重买卖行为等等，则应适用不真正连带债务理论解决出卖人与后买受人的责任承担问题。不真正连带债务，是指发生原因不同，纯属偶然结合之债务。债权人对债务人之一部或全体，可同时或分别请求全部或部分履行债务。［14］任一债务人的履行可使债务消灭，并对终局责任人有追偿权。出卖人的行为系违反房屋买卖合同的违约行为，后买受人的行为系侵害先买受人债权的侵权行为，两者发生原因各异，主观亦无通谋，符合不真正连带债务的法律特征。依该学说，先买受人可择出卖人与后买受人之一或全体主张权利。出卖人或后买受人清偿后，若认为自己不是最终责任人，可向对方追偿。应当指出是，先买受人对出卖人的违约之诉与对后买受人的侵权之诉所获得的补偿以足以赔偿其全部损失为限，不应获得重复赔偿。诚如前述，不真正连带债务理论拓展了先买受人实现权利的空间，特别是在出卖人无财产履行能力时，准许先买受人向有过错的后买受人求偿，有利于权利的实现。
三、后语
商品房买卖是涉及民生民息的重要交易行为，法律无处不在保护买受人生存利益与促进建筑业健康发展之间寻求平衡。然生存利益重于生产利益，诚信守约的善良风俗决定了法律必对一物数卖行为予以否定评价。《解释》正是基于此，方对前买受人给予特别的法律保护，既是诚实信用原则的践行，更是着眼于维护交易安全的本意。解释制定者在《解释》中关于物权变动理论的创制，对物权无因性原则的评价，关于惩罚性赔偿的重新诠释，具有相当的积极意义。司法实践期待酝酿中的《民法典》能在整合物权理论及应对中国现实生活需求的基础上，构建更为完备的物权变动体系，全面保护各类市场主体的民事权益。
篇15：法律与道德在教育中的分野DD-兼谈开除未婚先孕大学生案
法律与道德在教育中的分野DD-兼谈开除未婚先孕大学生案
报载，近日，西南某大学以违反校规“发生不正当性行为，品行恶劣，道德败坏”为由，对未婚先孕的女大学生李静及其男友李军作出勒令退学的处罚决定。这对恋人认为学校的做法侵犯了他们的隐私权，准备将母校告上法庭。这一事件立即在全社会引起广泛关注，专家、学者们纷纷发表评论认为，受教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）权是宪法赋予每一位公民的重要权利，学校仅凭自己内部处罚条例就剥夺公民的受教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）权，其合法性令人质疑。有学者在分析这一事件的背景时指出，这一广泛关注的事件其实质是教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）道德化还是教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）法治化理念冲突使然，教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）道德化是我们一贯的教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）理念，提倡“尊师重教”，强调“师道尊严”，在教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）过程中，权力的运用常常只受“道德”标准的衡量与限制，而教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）法治化实质上是通过理顺政府、学校、老师、学生的关系，使他们各自的权利得到切实保障，整个教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）工作按照既定目的，有条不紊地进行。
上述学者的分析相当深刻，在依法治国与以德治国两大治国方略提出的今天，教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）该究竟该如何处理好两种观念的冲突，直接关系到教育（www.xfhttp.com－雪风网络xfhttp教育网）的现代化。中世纪的西方很早就提出上帝主宰人的思想，法律管理人的行为的主张，他们认识到人的外部行为应由法律来管理。在法学史上，康德首先明确地将道德伦理特性归结为“内在性”，法律规范为“外在性”，他认为法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机。笔者认为，法律之所以是作为调整人们行为的规范，是因为法律这种社会规范是人们理性的结晶，是集合了众人的智慧（在现代社会便是民主的.结晶），经过了规范的程序，具有确定性、可预测性、与保障性，这与道德的解释随意性、不可预测性与依靠内心自律性是不可同日而语，我们不能指望人们依靠不能不确定性、不可预测性的规范来调整自己的行为。而在法律之外人们还需要道德来规范人们的内心是因为道德与法律有着天然的联系，道德意识的培养有助于人们的守法意识，此是一；其二是法律的确定性、也带来法律的滞后性，道德的发展能推动法律的前进；最后，我们还要看到的是法律是对一般人的最低要求，但人类的发展需要高尚的人来导航，社会主义更需要良好的道德风尚和身先士卒的标兵，这样才能使人们更加远离兽性，美国法学家博登海默把道德分为两类要求与原则：一是包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的义务来讲，被认为是必不可少的。二是包括那些有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。法律则只是将第一类中的一些部份予以了吸收（当然法律并不仅仅就这些，除道德外还有科技规范的吸收等等），从这个意义上讲我们可以说法律只是最低限度的道德。在区分了两者调整的范围后，有一点值得注意的是我们说法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机，并不否认法律对内心的影响，法律通过对行为的调整，直接影响了人的内心；也不否认道德对外部行为的影响，道德支配人的内心从而规范了人的外部行为；两者的分野在于具有强制性的法律是否直接进入了人们的内心，如对思想治罪，而无强制性的道德是否对人们的行为产生强制性，直接处置人们的权利义务，如依道德判案。
下面我们来看法律与道德
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篇16：学生平安保险承保模式的法律评析---兼论司法政策对保险业稳定经营的影响
学生平安保险承保模式的法律评析---兼论司法政策对保险业稳定经营的影响
学生平安保险承保模式的法律评析---兼论司法政策对保险业稳定经营的影响论文关键词：财产保险 健康保险 申请投保
论文摘要：9月17日，南京G技术技工学校（以下简称G技校）向Z财产保险股份有限公司（下称保险公司）递交团体意外伤害和短期健康保险投保单，G技校作为投保人为其在校学生386人申请投保学平险。
一、案情概要
G技校提交的投保单记载如下：1、在被保险人健康告知栏中，保险公司问：现在或过去有无患胆、肠等消化系统病症的被保险人？G技校选择项为：无。2、投保单位声明栏中：兹我单位申请投保上述保险，贵公司已向我方交付了条款并详细说明了合同内容，特别是保险条款及相关合同中关于免除保险人责任，投保人及被保险人义务部分的内容作了明确说明，我方已知悉其涵义，同意投保并愿意遵守保险条款及特别约定。本投保单填写的各项内容均属实，如有不实或疏忽，我方承担由此引发的一切法律后果。 G技校在该投保单尾部加盖公章。
9月19日，G技校缴纳保费19300元，保险公司出具以G技校为抬头的保险业专用发票及保险单正本一份，一并交付G技校。根据保险单正本记载，保险生效日期为09年9月19日，保险期限一年。附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定：因下列情形之一，造成被保险人发生医疗费用的，本公司不负给付保险金责任：…（5）被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病。
本保单项下386名被保险人均年满18周岁，女生甲系该校07级学生，为被保险人之一。4月5日该学生因胆囊结石进入南京医科大学第二附属医院治疗，于4月14日出院，共支出住院及医疗费用11200元。204月16日，女生甲向保险公司提交意健险理赔申请书，该申请书中对被保险人出险过程描述为：因9月前体检发现胆囊结石，年4月5日发作入院手术治疗。同日，保险公司对女生甲母亲进行了书面询问并制作笔录，在该份询问笔录记载：年7月3日，女生甲因身体不舒服入南京医科大学第二附属医院接受治疗，查出有胆结石，当时未进行手术的原因为希望药物治疗。之后，保险公司调取了南京医科大学第二附属医院门诊病历，该病历记载，女生甲于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗，该院确诊为胆囊结石，并建议其住院手术治疗。
保险公司以“疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病”为由拒绝给付保险金，2010年5月，女生甲委托律师向南京市玄武区人民法院提起诉讼，要求保险公司支付住院及医疗费用并承担诉讼费用。
二、双方争议
原告认为：1、保险公司未对被保险人包括既往疾病在内的身体状况进行询问，因此，被保险人没有对保险公司进行如实告知的义务；2、保险公司就保险条款中的责任免除部份没有向被保险人进行明确说明，被保险人也没有进行任何确认，所以保险免责条款不具法律效力；3、本案保险事故发生于保险期限之内，保险公司应当按照合同约定予以赔偿。
保险公司辩称：1、原告并非保险合同的投保人而是被保险人，根据现行法律规定，保险公司就保险条款无向被保险人明确说明的义务；2、保险公司已向投保人南京G技校履行了明确说明义务，保险条款对合同相关当事人均有约束力，应是保险理赔及法院裁判的依据；3、该事故属双方保险合同约定的责任免除范围，按照保险合同约定，保险公司不承担本起事故的赔偿责任；4、虽然本案保险公司未援引“投保人未履行如实告知义务”拒赔，但应当明确：保险公司未向被保险人询问不能免除投保人的法定如实告知义务。
三、一审判决
一审法院认为，G技校作为投保人，为其386名在校学生投保学生平安团体意外伤害保险，且已向被告交纳了保险费，在保险单后所附的被保险人名单中也包括了原告，所以原、被告的保险合同依法成立并有效，被告应当依照约定严格履行其合同义务。
关于被告应否履行保险义务，第一，本案G技校作为投保人为其学生向保险公司投保，学生为本保险合同的被保险人，保单只有一份即保险合同只有一个，就保险免责条款，保险公司只需向投保单位履行明确说明义务即可；第二，依据附加学生团体住院医疗保险条款第五条责任免除部分规定，被保险人在投保前已患有且目前尚未治愈的疾病的，免除保险公司的赔偿责任，且G技校在投保单及签收单中对此均盖章确认，所以就本案保险合同免责条款，保险公司已向投保人履行了明确说明义务，免责条款对本案合同双方具有约束力；第三、根据南京医科大学第二附属医院门诊病历记载，原告于09年7月3日因皮肤发黄、身体乏力去南京医科大学第二附属医院诊疗。09年7月3日，该院确诊为胆结石，并建议其住院手术治疗。另原告母亲的笔录与上述病案记载事实吻合，上述证据可认定原告疾病属于投保前已患有且目前尚未治愈的疾病；第四，庭审中，原告没有提供充分证据证实：投保前原告身体的疾病症状已经消失。
综上，保险公司认为原告带病投保，其不应当承担赔偿责任的理由，符合已查明的事实及双方约定；原告认为被告未履行说明义务，保险合同免责条款无效的观点，因与查明的事实及法律规定不符，本院不予采信。原告要求被告给付保险金的主张不予支持。
四、二审调解
本案原告不服一审判决，向中级人民法院提起上诉，1月12日（本案二审期间）江苏省高级人民法院印发苏高法审委[]1号会议纪要，该纪要第七条规定：学生平安险不属团体险，保险人应当逐一向投保人履行明确说明义务。保险人仅对学校履行明确说明义务的，或者保险人提供了履行免责条款说明义务的《告家长书》但无涉案被保险人或者其监护人签字的《告家长书》回执栏的，对于保险人已经履行了明确说明义务的抗辩，人民法院不予支持。
在我国的司法实践中，地方法院会议纪要虽然不能在判决书中作为法律依据援引，但纪要确定的案件处理方式却能在所辖基层法院得到绝对适用，鉴于省高院对此类案件态度明确，保险公司为尽量减少损失，作出妥协，本案最终在中院主持下，双方达成调解协议。
五、法律分析
苏高法审委[2011]1号会议纪要中对学生平安险承保模式的判定，对本案二审产生逆转性影响，该会议纪要认为学生平安险不属团体险，只能以个险形式承保，从而得出学生平安险的承保保险人应当就免责条款逐一向学生或者其监护人履行明确说明义务，学生平安险的投保人以及履行如实告知义务的主体是学生或者其监护人。而本案系学校自筹费用为学生投保，被保险人清单中学生均已成年，投保行为经得学生同意，保险公司以团体形式承保，学校为保险合同的投保人，保险公司就保险条款向投保人履行了明确说明义务，鉴于现行保险法规定，保险人并无就条款向被保险人进行说明的义务，虽然保险公司在展业时就保险条款内容通过发放文字资料的方式向学生进行了宣传，但并未要求学生书面签字。
苏高法审委[2011]1号会议纪要认定学平险为个险，无论是从法律规定还是从保险经营实务进行分析，均值得商榷。
一、现行法律并未绝对禁止学生平安保险以团险形式承保。认为学生平安保险为个险者所持观点基本为：（1）人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校和被保险人学生之间不存在法定保险利益；（2）另根据保险法规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制，学生为未成年人，因此学校不能作为投保人；（3） 学平险的交费主体是学生家长或监护人，所以学生或其家长才是投保人；（4）保监会下发了《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，要求从208月30日开始，各大、中、小学校将不能再以投保人的身份为学生统一办理学生在校保险，这表明行政监管机构认为学生平安保险应该为个人保险。
学平险作为团险承保还是个险承保，主要区别是投保人是谁，人身保险的投保人在保险合同订立时，对被保险人应当具有保险利益，学校对学生不具有法定保险利益是否定学平险团体性的重要理由。关于人身保险的保险利益，立法例上可以划分为纯粹利益原则、同意原则、利益和同意兼顾原则。所谓利益原则即订立保险合同，投保人和被保险人相互间必须存在金钱上的利害关系或者其他私人相互间的利害关系，各国立法一般规定父母、夫妻、子女等互相具有保险利益。同意原则则是指，订立保险合同，无论投保人和被保险人之间有无利害关系，均以投保人取得被保险人的同意为前提。我国采用的即利益和同意兼顾原则。被保险人若同意投保人为其订立保险合同，视为具有保险利益，学校和被保险人学生之间虽不存在法定保险利益，但学生本人或其监护人若同意学校为其投保，学校则因同意原则而取得了对学生的保险利益。
保险法第33条规定：“投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。”该条属于禁止性规定，违反该条规定将导致合同无效的后果。但该条所称的“无民事行为能力人”,根据《民法通则》的规定，是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。新保险法第33条所称的未成年子女仅限于无民事行为能力人，不包括限制民事行为能力人，即10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。学平险中被保险人范围为各类大、中、小学及中等专业学校全日制在册学生，根据我国的教育体系设置，排除极端个例，初、高级中学及大专院校的.学生不属于无民事行为能力人，这部分学生不属于保险法33条禁止的非父母禁止投保范围。我们应看到，保险合同由于其带有射幸性质而容易诱发道德危险，人身保险中的他人之生命保险合同则更容易为不法之徒所滥用，为维护被保险人的人身安全，确保保险合同当事人及关系人的正当利益，对于他人之生命保险合同中可能出现的各种弊端，应以法律手段严格加以防范。但是，这种法律手段应当公正而适中，既要能起到防范各种弊端之作用，又不能过于严厉而妨碍人们利用此种保险合同。无论人身保险之保险利益原则还是无民事行为能力人死亡保险之投保人的限制规定，均是为了抑制道德风险。然而，学平险不论投保人是谁，被保险人为在校学生，受益人为被保险学生或其家长，如教育管理机构为学生投保学平险，将受益人指定为被保险学生或其家长，应该讲道德风险是基本可控的。教育机构自筹费用为无民事行为能力人之外的在校学生投保团体学生平安保险，既不违反现行法律规定，同时也是教书育人、关爱学生的师德所在，是值得鼓励的合法行为，司法不应当干预。
随着时代的发展，特别是近几年的保险展业实务中，大量办学条件较好的教育机构（特别是民营私立学校）为保障学生发生意外事故或疾病得到救治，也是为减轻校方责任，顺利解决可能与学生或学生家长发生的矛盾，愿意拨付一笔款项为学生投保学平险，甚至，一些地区的教育管理机构统一拨付费用，要求辖区内的教育机构必须为在校学生投保。此类投保意愿的教育机构大量涌现，禁止这类愿意为学生承担交费义务的教育机构成为投保人显然不恰当，司法机构对教育机构的投保资格进行限制，不但缺乏法律依据，更为重要的是这种断然排斥的做法阻碍保险功能的发挥。
关于年保监会下发的《关于规范学生平安保险业务经营的通知》，不少人存在误读，该通知主要还是针对当时社会非议的教育机构乱收费问题，防止学校以集体名义强制学生购买学生意外保险，改善保险公司在争夺学平险业务中恶性竞争带来的混乱局面，并没有一律禁止保险公司就此险种以团体形式承保。相反，从监管机构审批或备案的条款情况来看，一些保险公司报备学平险条款即以团体保险冠名，如《学生团体意外伤害保险条款》、《附加学生团体意外伤害医疗保险条款》、《附加学生团体住院医疗保险条款》，此类条款中一般均明确，本保险合同由保险条款、投保单、保险单、被保险人清单名册、声明、保险凭证以及批单等组成。附被保险人清单投保是典型的团体险，由此可见保监部门亦未禁止学平险以团险方式承保。
二、限制学平险以团体保险形式承保，使学生平安保险业务日益萎缩。学平险属短期健康保险和意外伤害保险范畴，专门针对在校学生及教职员工设置，其内容主要包括：学生平安意外伤害保险、附加学生意外伤害医疗保险及学生住院医疗保险。低保费、高保障是学生平安保险的显著特点，投保人只要交较低保费，被保险人就能获得较高保额的风险保障，因此，学生平安保险曾是诸多保险产品中较为受欢迎的一个险种。另与其他医疗及意外险险种相比，因承保对象特定、保障范围广、赔偿额度高、费率水平低，该险种具备一定的公益性质。从社会公益的角度出发，在目前社会保障体系未能全面覆盖未成年人和学生的情况下，该险种对学生而言是一种安全保障，对于减轻家长和学校的负担而言，更是不容忽视的。学平险的开办，保障了学生的人身安全，对稳定社会、促进国家发展都有巨大的推动力。
学平险的公益性其实溯源于大数法则，正是因为被保险人是在校学生这一特殊群体，保险公司将学生平安保险设计为团险，通过学校进行销售，按团险计费，经营和展业成本减少，从而导致保费较低。如果实行保单人手一份，由学生或学生家长和保险公司签订一对一的保险合同，销售的成本优势将不复存在。同时个体投保难以在兼顾承保面的基础上防范逆选择，逆选择会使学平险业务不断萎缩，使可保风险变为不可保风险，造成保费和风险之间的恶性循环，使保险公司不当赔付增加。禁止学平险以团险形式承报，实质是破坏了大数法则的基础，作为商业企业，保险公司必然通过精算方式将其计入费率，转由广大投保人承担，学平险的公益性将丧失殆尽。
近几年来，行业经营的学平险业务承保率日趋下降、业务逐年亏损，赔付率日益提高，保险费率亦逐年递增，导致这种状态的因素有多种，但部分地区司法机构对学平险团体承保方式采取排斥态度，在审判环节否定学校作为投保人的做法，无疑是重要原因之一。以南京地区为例，根据当地一知名媒体（金陵晚报）调查表明：较高的赔付率让保险公司也开始对学平险采取了新的对策，目前南京大部分的寿险公司都已经收缩学平险，只在个别学校开展，而同时，由于业务量太低，部分保险公司甚至已经悄然开始放弃了“学平险”这业务。
一个曾覆盖率极高、普遍受到社会欢迎的公益性险种，短短几年，却在众多保险公司的产品中逐渐消失，这种现象应引发思考。商业保险虽然属于商业领域，却蕴含着巨大的社会价值，随着经济社会的进一步发展，保险的社会覆盖面将越来越广泛，将与社会保险共同发展成为社会安全保障的两大支柱。司法政策可以直接对保险价格机制、保险业务经营产生重要作用，并进而对保险业的经营稳定产生重要影响，司法认知偏差所带来的问题，不仅会危害保险公司，而且最终会危害投保人，甚至威及社会的稳定。正如《江苏法院保险合同纠纷案件审理情况调研报告》所述，司法机关在审判活动中，应对保险行业及涉及的具体问题进行深入调研了解，要考虑到保险业的固有属性、要尊重保险的精算基础、要顾及保险共同团体的存在，以正确的价值导向和良好的社会效果作为判决的重要衡量因素。保险业也应与人民法院等司法机关进行充分沟通，增进相互之间的了解和交流，将对保险业在更为和谐的司法环境中持续健康发展起到良好的促进作用。
（案例引自：（2010）玄商初字第491号、（2011）宁商终字第5号）
篇17：法律与道德在教育中的分野DD兼谈开除未婚先孕大学生案/杨涛
杨涛
报载，近日，西南某大学以违反校规“发生不正当性行为，品行恶劣，道德败坏”为由，对未婚先孕的女大学生李静及其男友李军作出勒令退学的处罚决定。这对恋人认为学校的做法侵犯了他们的隐私权，准备将母校告上法庭。
这一事件立即在全社会引起广泛关注，专家、学者们纷纷发表评论认为，受教育权是宪法赋予每一位公民的重要权利，学校仅凭自己内部处罚条例就剥夺公民的受教育权，其合法性令人质疑。有学者在分析这一事件的背景时指出，这一广泛关注的事件其实质是教育道德化还是教育法治化理念冲突使然，教育道德化是我们一贯的教育理念，提倡“尊师重教”，强调“师道尊严”，在教育过程中，权力的运用常常只受“道德”标准的衡量与限制，而教育法治化实质上是通过理顺政府、学校、老师、学生的关系，使他们各自的权利得到切实保障，整个教育工作按照既定目的，有条不紊地进行。
上述学者的分析相当深刻，在依法治国与以德治国两大治国方略提出的今天，教育该究竟该如何处理好两种观念的冲突，直接关系到教育的现代化。中世纪的西方很早就提出上帝主宰人的思想，法律管理人的行为的主张，他们认识到人的外部行为应由法律来管理。在法学史上，康德首先明确地将道德伦理特性归结为“内在性”，法律规范为“外在性”，他认为法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机。笔者认为，法律之所以是作为调整人们行为的规范，是因为法律这种社会规范是人们理性的结晶，是集合了众人的智慧（在现代社会便是民主的结晶），经过了规范的程序，具有确定性、可预测性、与保障性，这与道德的解释随意性、不可预测性与依靠内心自律性是不可同日而语，我们不能指望人们依靠不能不确定性、不可预测性的规范来调整自己的行为。而在法律之外人们还需要道德来规范人们的内心是因为道德与法律有着天然的联系，道德意识的培养有助于人们的守法意识，此是一；其二是法律的确定性、也带来法律的滞后性，道德的发展能推动法律的前进；最后，我们还要看到的是法律是对一般人的最低要求，但人类的发展需要高尚的人来导航，社会主义更需要良好的道德风尚和身先士卒的标兵，这样才能使人们更加远离兽性，美国法学家博登海默把道德分为两类要求与原则：一是包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的义务来讲，被认为是必不可少的。二是包括那些有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求则远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。法律则只是将第一类中的一些部份予以了吸收（当然法律并不仅仅就这些，除道德外还有科技规范的吸收等等），从这个意义上讲我们可以说法律只是最低限度的道德。在区分了两者调整的范围后，有一点值得注意的是我们说法律调整人们的外部行为，道德则只支配人们的内心活动的动机，并不否认法律对内心的影响，法律通过对行为的调整，直接影响了人的内心；也不否认道德对外部行为的影响，道德支配人的内心从而规范了人的外部行为；两者的.分野在于具有强制性的法律是否直接进入了人们的内心，如对思想治罪，而无强制性的道德是否对人们的行为产生强制性，直接处置人们的权利义务，如依道德判案。
下面我们来看法律与道德该如何进入教育领域，高级汉语大词典将教育定义为两种：一是指培养人才、传播知识的工作。二是指教导启发,使明白道理。前者是教育管理行为，是一种准行政行为，其直接后果是对被管理人的权利义务关系产生直接影响；后者是教育传授行为，对于被教育人的现实权利义务关系并无直接影响，其影响表现在对被教育人仅在内心世界，仅能改变其内心世界，并通过改变内心世界影响其外部行为。从上述分析，对被管理人权利义务产生直接后果的教育管理行为是一种法律行为，其当然要纳入法治轨道，一切依法办事，教育工作才能有序进行，道德在此主要是起补充、辅助作用，绝不可代替法律。而对于影响表现在仅对被教育人内心世界产生影响的教育传授行为针对的是思想领域范畴，道德当然能在此领域发挥其作用，具体说教育传授除了知识的传授外，还应当在道德与法律的传授上齐头并举，以期达到形成高尚的社会风气与养成守法的意识。在此笔者要提醒的是这二种分类仅对其作用的对象而言，对于教育者本身而言，无论是教育管理行为还是教育传授行为都是法律行为，都应依法进行，如教育传授不能传播反动思想，否则要受法律制裁。
具体在本案，西南某大学可以在教育传授上教育学生端正对爱情的态度，尽量不要在学习阶段发生性关系。然而对该行为的处理则是一种教育管理，应严格依法进行。依博登海默的分类，笔者认为“非法同居”不属于社会有序化的基本要求，不应由法律来调整，法律不应将对较高层次的人的要求对一般人作出规定。同时我们也看到至少现在该行为是法无明文予以保护、亦无明文处罚的行为，依据现代法理学的公认私权行使基本原理是“法不禁止即自由”，学校无权处罚。即使是法律予以禁止，并不能直接剥夺受教育权，因为该权利是宪法上的权利，对其的剥夺仍需法律的专门授权。然而，我们遗憾地看到该校仅凭其自行制定的道德规范就轻易剥夺了李静俩人在宪法上的权利－－教育权。其次，依照现代民法对隐私权的保护原理，对普通人的隐私权的保护有别于对公众人物及官员的隐私的保护，实施的是全面保护，对公民私生活秘密乃至道德瑕疵不得公布（有学者认为甚至违法记录也在法无明文授权下不得公布），校方仅依其内部规定不仅作出处罚决定，而且将该事情向全校通报，明显侵犯李静俩人的隐私权。本案中校方这里将道德僭越其在思想的领域的支配作用，直接强制于人的行为，反映了校方法治观念的淡薄，对教育管理与教育传授两种行为的混淆，值得引起反思。
通联：江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编：341000
E―mail:tao1991@163.net
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