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篇1：WTO规则在我国适用问题之探析
郎 元 鹏
内容摘要
WTO规则作为一部庞大的“法典”，是由多边、诸边和双边条约所组成的；中国作为WTO的一员，这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在近一年来，有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈，在讨论的同时产生了一些争议。
本文从我国国内法和国际法律制度两个角度，就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨，并提出自己的观点。
通过讨论和分析，笔者认为，讨论WTO规则在我国的适用问题，首先要分析WTO本身的性质和WTO规则的特点，也要考虑条约在我国适用的真正含义，而不能够将WTO规则在我国的适用简单地等同于法院依照WTO规则处理具体的国际贸易纠纷案件，从而简单地否定了WTO规则在国内的可适用性。
对于WTO规则在我国的适用应当从广义上进行解释，其本质就是我国履行WTO相关条约下的义务和责任；WTO规则在我国的适用，包括政府部门的适用、司法部门(法院)的适用和其他部门和机构的适用等多个层次，应当根据不同情况和不同层次区别对待和分析。
关键词
世界贸易组织(WTO) WTO规则 条约在我国的适用 司法部门(法院)的适用
目 录
引 言 4
一、WTO规则及其特征 4
二、条约在国内适用的国际法理论 5
三、条约在国内适用的国际实践 6
四、WTO规则在我国的适用问题 7
我国关于条约适用的规定 7
篇2：WTO规则在我国适用问题之探析
结 论 10
主要参考资料 10
引 言
11月，我国经过漫长的谈判，终于加入了世界贸易组织（WTO）。中国加入WTO一方面意味着我国可以享受到更多的权利和优惠，同时也意味着我们作为WTO的成员国之一要履行WTO众多条约下的国际义务，需要通过履行条约的义务而承担更多的责任。所以，我国加入WTO以后，我们既要严格履行WTO框架下的义务，又要善于利用WTO规则来保护自己。
WTO规则作为一部庞大的“法典”，是由多边、诸边和双边条约所组成的，中国作为WTO的一员，这些条约与我国国内法律的关系及这些条约在国内如何适用等问题需要及时研究和解决。在最近一年来，有关WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的讨论非常激烈，在讨论的同时产生了一些争议。
为此，本文在分析WTO规则本身具有的特征的基础上，从中国国内法和国际法律制度两个角度，就WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在国内适用等方面的问题进行分析和探讨，并提出自己的观点。
一、 WTO规则及其特征
在讨论WTO规则与中国国内法律的关系及WTO规则在我国适用等问题之前，有必要首先对WTO规则及其特点进行分析。
WTO法律文件共包括29个协议、协定，还有20多个部长宣言、决定，其内容涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的知识产权保护以及与贸易有关的投资措施，内容相当广泛。这50多个法律文件确立了WTO一套规则，其目的在于通过确定各成员的权利和义务、活动规范和行业准则，并且通过建立一套机制（主要是贸易政策审议机制和争端解决机制），监督各成员有关贸易的法律、法规、规章和政策措施的制定与实施，力求为世界提供一个开放、公平、统一的多边贸易体制框架。
总体来看，WTO规则有以下几个特征：
其一，WTO规则作为国际条约的一部分，根据“条约必须遵守”的国际法原则，就成员国而言，具有强制性和权威性。为了保证WTO规则的实施，确保WTO规则能够有效地调整成员间错综复杂的经济关系，迅速、有效地解决成员间的贸易争端，WTO规则确立了WTO框架下的贸易政策审议机制和争端解决机制，这些机制具有准“司法”机制的特点，其目的在于确保WTO规则在成员国范围的有效实施。
其二，WTO规则在于规范和约束成员的政府行为，旨在消除或者限制各成员政府对跨国（境）贸易的干预。一些国际贸易方面的条约和国际惯例如1980年《联合国国际货物销售合同公约》和《贸易术语通则》等的内容主要是规定国际货物贸易相对人在国际贸易方面的具体的权利义务，主要属于“私法”的范围，而并不规范缔约国政府的行为；与此不同，WTO法律文件的主要内容都是围绕消除和限制成员国对跨国（境）贸易的'干预而展开的，确立和体现非歧视、市场开放和公平竞争三大原则，而并不规范国际货物相对人在交付货物、支付货款和所有权及风险的转移等方面的问题，属于“公法”的范围，WTO规则下的义务和责任属于一国政府而非公民和企业，所以国外有的学者把WTO规则称之为“国际行政法典”。
其三，WTO规则在要求各成员一体遵守共同规则的前提下，又适应不同成员的不同情况，为其履行WTO框架下的义务留下一定的灵活性，特别是发展中国家和区域同盟。为了在实现贸易自由化这一全局、长远目标的过程中，兼顾不同成员在不同方面的局部利益，使WTO法律文件有关促进贸易自由化的条款在实践中能够行得通，它们确定的原则和为成员规定的义务都不是绝对的，而是设立了若干例外，并为发展中成员作了一些过渡性的灵活安排。因此，WTO规则在一定程度上可以说是协调世界贸易自由与各成员正当利益、协调法定规则与各成员贸易政策的杠杆。
二、条约在国内适用的国际法理论
国际条约在国内的适用问题实际上是一个国内法与国际法的关系问题，对此国际法学界存在三种观点：否定论、一元论、二元论，其中一元论又有国内法优先和国际法优先两种学说。无论否定论还是一元论，由于其武断地否定了国内法或国际法的地位，皆与当前尊重“国家主权原则”和发展国际交往相结合的实际情况不相适用。二元论承认国际法与国内法的区别，国际法若要在国内适用，必须通过某种行为将其接受为国内法，这是一种比较合理的做法，也与目前各国对国际条约适用的实际相吻合，通常有两种做法：第一种做法是转化，即每一个条约均需经立法机关制定相应的国内法后才能在国内适用，转化并非就每一个条约都制定一个几乎包含全部条约内容的国内法，转变的意义在于它完成了从“国际法”到“国内法”性质的转变，转变可以是一个关于执行某条约的法令；第二种做法是纳入，即一次性原则地在宪法性法律文件中规定国际条约是该国法律的一部分，一个国际条约在国内公布或在国际上生效的同时即开始在国内生效。
也有学者认为，并非所有的条约都是国际法的渊源，只有那些为大多数国家参加、加入或承认的能够对国际法的内容具有创设、确认、修订、补充意义的条约，才构成国际法的渊源，并称这类条约为“造法性条约”；其他条约，如有关贸易、科技、文化、交通、旅游等方面的事务性协定通常称为“契约性条约”，一般不构成国际法的渊源。此学说与美国立法实践中将国际条约区别为“自动执行条约”和“非自动执行条约”有相通之处，美国法院将那些本身规定已经十分明确，可直接由国内法院或行政机关予以适用的条约定为“自动执行条约”，而且许多
国家已开始对国际条约予以区别适用。
三、条约在国内适用的国际实践
对国际条约进行国内法上的接受主要有两种方法，在国际实践中由于各国国家制度、历史习惯和法律制度的不同，国际条约在国内适用的法律规定不尽相同，比较具有代表性的有三种：
（一）转化式 普通法系国家主要采用这种方式，如英国、加拿大、澳大利亚等国家，它们为了使条约在国内适用，要求必须通过国内立法机关的立法行为将条约内容制定为国内法，即必须将条约制定为国内法后，才能在国内适用。
（二）纳入式 采用纳入式的国家主要有瑞士、法国、荷兰等欧洲大陆国家，日本也属于这一类型。这类国家通常将国际条约一般地纳入国内法，承认国际条约是国内法的组成部分，而且国际条约的效力高于国内法。当然，通常认为这些国家的宪法性法律的效力是高于国际条约的，因为宪法赋予了国际条约的效力。
（三）混合式 美国是最典型的此类国家。这是一种兼采转化式和纳入式的混合型条约适用方式，根据美国宪法第6条第2款规定，“本宪法与依宪法所制定的合众国法律，及以合众国的权力所缔结的条约，均为全国的最高法律，即使与任何州宪法或法律相抵触，各州法官均应遵守。”美国宪法虽原则上将条约上置于与联邦法律相同的地位，但它们并不都能在美国直接适用。美国司法实践中将条约分为“自动执行”和“非自动执行”条约两种，只有自动执行条约才能在美国直接适用，而非自动执行条约则要通过某种立法行为－通常是通过一个履行条约的立法后才能在国内执行。
虽然国内法对国际条约的接受在国际实践中形式很多，然而“条约必须遵守”的国际法原则保证了这些形式在实质上的统一，在此引用多种国际条约适用的方式旨在为我国适用国际条约的方式的分析提供一个比较基础，最终，一国的政府和司法部门都会以某种方式适用该国缔结的条约，这是毋庸置疑的。
WTO规则是以关税减让和贸易措施为调整对象的国际条约，其更具有“契约性条约”的特点。在美国，其《1994年乌拉圭回合协议法》第3节规定除该法有明确规定外，乌拉圭回合协议的任何规定及其对人或事的任何适用，在与美国的任何法律冲突时，都不具有效力；其他如欧盟等也明确声明这些多边贸易协定不能直接在欧盟法院和成员国法院适用。
四、WTO规则在我国的适用问题
我国关于条约适用的规定
对于国际条约在我国国内的适用问题，我国与前文所探讨的几类国际实践都有所不同，关于国际条约的效力问题，我国宪法对此没有明文规定，3月15日颁布的《中华人民共和国立法法》对国际条约在我国的适用问题亦未作出规定。但是，我国制定的许多部门法中都规定了优先适用国际条约的条款。如《中华人民共和国民法通则》第142条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 《票据法》第96条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。” 我国现有的法律对如何适用国际条约似乎都采用同样的格式，类似的规定可以在民事、民事诉讼、刑事、刑事诉讼、国境卫生检疫和外国人出入境等方面的法律、法规看到，据统计，目前含有类似条款的法律、法规已约有70项。我国并没有确立国际条约效力高于国内法的一般原则，国际条约在国内直接适用是以条约规定与国内法律规定之间冲突作为条件。
篇3：WTO规则在我国适用问题之探析
WTO规则的主要组成部分是以关税减让和贸易措施为调整对象的，这些条约的具体权利义务关系的落实取决于WTO成员采取相应的行政措施予以落实，而且尚有具体实施日程等条件限制，故WTO规则许多条约内容不具有直接适用性。但是，不具有直接适用性并不代表条约不被遵守，例如美国法院虽遵从《1994年乌拉圭回合协议法》，亦只是表明美国法律（国内法）在冲突时优先适用，并不排斥WTO规则在法院审判中的适用。
就WTO规则的可适用性问题，在前文分析WTO规则的特点时所述，WTO规则在于规范和约束成员的政府行为，旨在消除或者限制各成员政府对跨国（境）贸易的干预，属于“公法”的范围，其本身不会对国内的从事国际贸易的自然人和法人直接产生权利和义务，所以WTO规则对于普通的自然人和法人并不具有适用性。
在讨论WTO规则本身是否具有可适用性之外，对WTO规则在我国的适用还需要明确“适用”本身包括的范围和层次，虽然学者们对于条约的“适用”会有不同的看法，但本人认为，WTO规则在国内的适用需要从如下方面讨论：
WTO规则在国内的适用应当包括政府部门的适用、司法部门(法院)的适用和其他部门和机构的适用等多个层次，应当根据情况区别分析和对待：
（一） 政府部门对WTO规则的适用
政府部门对WTO规则的适用就是对WTO相关条约义务的履行，政府部门为了履行条约义务（即适用WTO规则），需要修改有关行政法规和政府规章、清理与WTO规则有冲突的政策和法规。例如我国为了履行中国加入世贸组织承诺，于1月1日大幅下调了5000多种商品的进口关税，关税总水平由15.3%降低到12%；自201月1日起取消了粮食、羊毛、棉花、腈纶、涤纶、聚酯切片、化肥、部分轮胎等产品的配额许可证管理；修改和废止一批与WTO规则不符的法律、法规，同时，一批新的法律、法规相继出台，其中《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》已于20底公布。这些就是政府部门对WTO规则的适用的具体体现。
（二） 司法部门对WTO规则的适用
鉴于WTO规则对于普通的自然人和法人并不具有直接适用性，所以我国法院在审理自然人和法人因国际贸易而发生的商事纠纷时，并不能够直接适用WTO规则中的有关内容；但法院的判决并不能无视WTO规则的有关内容，不能违背WTO规则所确立的国民待遇、非歧视等基本原则。但法院在处理其他方面的案件时，并不排除引用WTO规则中的有关内容和原则处理案件。
（三） 其他部门和机构对WTO规则的适用
中国加入WTO的协定已经我国的最高权力机构－全国人大的批准，所以WTO的规则及其加入协定不再属于一般的“政府协定”的范围，所以，除了政府机构和司法机构之外，国家的其他部门，包括立法部门都有义务履行WTO相关条约下的义务和责任。如中央办公厅、国务院办公厅曾多次发出通知，对地方性法规、地方政府规章和地方制定的其他政策措施的清理作了部署；根据通知的要求，凡是法律、行政法规为适应加入WTO的需要已经作出修改的，有关的地方性法规、地方政府规章和地方制定的其他政策措施应当作出相应修改；凡是违反最惠国待遇原则和国民待遇原则或者阻碍全国统一市场形成的地方规定，应当修改或者废止。
所以，无论中央制定新的法律、行政法规、部门规章和其他政策措施，还是地方制定新的地方性法规、地方政策规章和其他政策措施，都要符合WTO规则和我国入世承诺；按照WTO的规定，在各成员关税领土内，中央、地方在制定有关政策措施方面的权限划分，由各成员依据其国内法自主确定。根据我国宪法、立法法和其他有关法律的规定，只能由中央规定的事项，如外汇、进出口、关税、海关估价、贸
易救济措施等，地方不得做出规定。根据我国有关法律的规定，地方可以结合当地实际情况作出规定的事项，也应当符合WTO规则和我国入世承诺，这些要求同样适用于特殊经济区（包括经济特区、沿海开放城市、经济技术开发区、高新技术产业开发区和保税区等）。
结 论
通过上述分析，笔者认为，讨论WTO规则在我国的适用问题，首先要分析WTO本身的性质和WTO规则的特点，也要考虑条约在我国适用的内在含义，而不能够将WTO规则在我国的适用简单地等同于法院依照WTO规则处理具体地国际贸易纠纷案件，简单地否定了WTO规则的可适用行。
对于WTO规则在我国的适用应当从广义上进行解释，其本质上就是我国履行WTO相关条约下的义务和责任的行为；WTO规则在我国的适用，包括政府部门的适用、司法部门的适用和其他部门的适用等多个层次，应当根据不同情况区别对待和分析。
主要参考资料
1) 王铁崖主编《国际法》，1995年，法律出版社
2) 梁西主编《国际法》，1993年，武汉大学出版社
3) 端木正主编《国际法》，1989年，北京大学出版社
4) 余劲松、吴志攀主编《国际经济法》，20，高等教育出版社、北京大学出版社
5) 黄辉编著《WTO与国际投资法律实务》，年，吉林人民出版社
6) 杨景宇《加入世贸组织与我国法制建设》全国人大常委会法制讲座第24讲
7) 对外经济贸易部 www.moftec.gov.cn/
8) 对外经济贸易部WTO咨询网 www.chinawto.gov.cn/
9) 1994年《建立世界贸易组织协定》
10) 世界贸易组织《中华人民共和国加入议定书》及附件,2001年11月10日,多哈
11) 世界贸易组织中国加入工作组《中国加入工作组报告书》，2001年10月1日
二O O三年二月二十五日
篇4：WTO规则在我国司法实践中的运用
WTO规则在我国司法实践中的运用
世界贸易组织简称世贸组织?WTO?，是世界经济全球化过程中的产物，拥有135个成员，贸易量占世界贸易的95％以上，是当今世界最具影响的经济联合体，也是解决世贸组织成员间贸易争端的国际组织。中国加入WTO，是发展中国社会主义市场经济的当然选择和必然结果，是推进改革开放进程的客观需要，对加快国内产业结构调整和资源的合理流动，增强我国企业的竞争力，推动我国参与经济全球化，提高我国的国际地位具有重大意义。中国承诺接受WTO的全部规则，表明中国接受了WTO所实行的自由贸易制度，意味着WTO整套规则将干预到我国的经济、文化及社会生活的方方面面。这一深刻变化，不但将使中国的市场经济体制有了新的发展方向和内容，而且要求中国的司法职能也必须相应的调整，以保证中国的入世承诺得以实现。司法机关在司法活动中如何适用WTO规则成为时下司法界众所注目的焦点。一、当今各成员国适用WTO规则的主要模式
从当今各成员国的通常作法来看，WTO规则在国内法院的适用主要有三种模式：
一是纳入适用亦即直接适用。采用这种方式适用的国家，通常将国际条约一般地纳入国内法，承认国际条约是国内法的组成部分，而且国际条约的效力高于国内法。采用这种适用模式的国家主要有法国、瑞士、荷兰、日本等。
二是转化适用亦即间接适用。采用这种方式适用的国家通常是通过国内立法机关的立法将国际条约的内容转化制定为国内法，才能在国内适用。采用这种适用模式的国家主要有英国、加拿大、澳大利亚等。
三是混合适用。即采取纳入?直接?适用和转化?间接?适用的混合模式。美国是这种适用模式的典型国家。
二、国际条约在我国法院适用现状
据统计，截止，我国缔结或参加的多边条约达220个。这些国际条约在我国国内法适用方面，没有明确的宪法性规定。从我国法律法规相关规定、司法解释及判例分析，国际条约在国内法中的适用是采取直接适用主义。
（一）在法律规定方面。依据《民法通则》第85条、88条、91条、111条、112条、113条、114条、115条、116条关于合同的.履行、合同的权利义务关系的转让、违反合同的民事责任的规定和第142条关于“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定、《民事诉讼法》第237条“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”和第238条“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，我国缔结或参加的《联合国国际货物销售合同公约》、《统一国际航空运输某些规则的公约》、《修订华沙公约的议定书》、《国际铁路货物联运协定》、《联合国班轮公会行动守则》等条约能够在我国国内法中直接适用，不在须国内立法转化适用。
《海商法》第268条“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约与本法有不同规定的适用国际条约的规定，但是，中华人民共和国声明保留的条款除外”的规定，为《1972年国际海上避碰规则公约》在我国国内法中直接适用提供了法律依据。
《商标法》第17条规定“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理”、《商标法实施细则》第3条第3款规定“国际商标注册，依照《商标国际注册马德里协定》办理”、《中华人民共和国著作权法》第2条第3款规定“外国人在中国境内发表的作品，根据其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，受本法保护”、《中华人民共和国专利法》第18条规定“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，根据本法办理”等等规定，为相关国际条约在我国国内法中的直接适用提供了法律依据。
（二）在司法解释方面。1987年最高法院《关于处理涉外案件若干问题的规定》第1条规定“涉外案件应依照我国法律规定办理，以维护国家主权。同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定
[1] [2] [3]
篇5：浅谈仲裁规则在仲裁中的适用论文
浅谈仲裁规则在仲裁中的适用论文
根据工作实践，笔者了解到目前各界，包括仲裁业界对仲裁规则的地位的认识仍比较模糊。本文试图在此方面有个澄清。
一、我国仲裁制度的特点
根据仲裁法第四条“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”的规定可以看出，我国仲裁机构仲裁程序的启动的前提是当事人双方出于自愿的合意表示，并且此合意表示必须依附于书面形式，此即人们通常所说的协议仲裁制度。另外，仲裁法第七条规定“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”，即我国采用的是依法仲裁制度，但同时又补充适用公平合理原则。此处“公平合理”不应理解为是与“符合法律规定”相并列的仲裁原则，它只是一种补充适用原则，其补充性体现在：仲裁庭裁决时，首先应考虑适用当事人共同选择的准据法及有关法律的强制性规定，并适当考虑社会的公序良俗等因素；在当事人未做准据法的选择，且依最密切联系原则仍无法确定可适用的准据法的情况下，方可考虑仅依据有关法理及公平合理原则作出裁决。
因此，我国仲裁程序的启动完全依靠当事人的授权，但仲裁程序一旦启动，仲裁所依据的仲裁原则并不是仅基于双方授权，而是另外隐含着“有法可依”、“有法必依”的一般指导原则。但这并不决定仲裁庭与法院合议庭处理民事纠纷适用相同的法律规范、甚至相同的裁判原则。仲裁制度作为民选的解决民商事纠纷的一种独立的法律制度，它的灵活性、民间性远较司法制度突出，它有着自身的鲜明特色：
1、当事人意思高度自治集中体现了仲裁的高度灵活性。这种高度灵活性不仅体现在仲裁程序的灵活上，也包括了当事人对实体权利处分上的自由。首先体现在仲裁规则对仲裁庭及当事人的全面适用上，如仲裁程序的启动、仲裁庭的组成、开庭及裁决都较司法诉讼制度更能体现当事人意思自治原则。仲裁的这种高度灵活性是由其适用范围和适用对象的性质决定的，即仲裁限定解决的“平等主体的自然人、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷”的当事人可处分性直接决定了它的高度灵活性。
2、更贴近社会生活、更应考虑和服从公序良俗的指导思想体现了仲裁的鲜明的民间性。虽然仲裁裁决书（包括调解书）已由有关法律（如仲裁法、民事诉讼法等）明确赋予了强制执行力，并且仲裁法第九条“仲裁实行一裁终局的制度”的规定更明确赋予了仲裁裁决“一裁终局”的法律效力，但这些法律效力归根结底是靠整个社会对公序良俗的认可以及当事人对此社会认可现实的接受意思和对私权的可处分性来维护的，其实正是因此才导致了仲裁的“一裁终局”性。仲裁一旦离开了贴近百姓的特点，混同于法院的司法制度和程序，仲裁裁决的可执行性、社会认知度将大打折扣，甚至可执行力将受到社会的排斥，最终将无法保障。
二、仲裁规则的`地位
一句话，仲裁规则就是仲裁的程序规范，它的地位应仅次于仲裁法强制性规范和仲裁所涉及的民事实体法规范。第一个证据在于，仲裁法第五十八条、民事诉讼法第二百一十七条分别规定了如果存在“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”，当事人可以申请人民法院依法裁定撤销或不予执行仲裁裁决。而所谓法定程序，当然就是仲裁法等法律规范和各仲裁机构根据仲裁法制定的仲裁规则分别规定的程序。第二，从仲裁法出现的12处之多的“仲裁规则”字样，我们不难看出仲裁法对仲裁规则的高度依赖性：它对仲裁规则的授权的范围之广、力度之大，它给仲裁规则余留的适用空间的宽泛，尤其是它将仲裁活动实践中的一些具体事项全都交给了仲裁规则来规范，这些都奠定了仲裁规则的地位。
三、仲裁规则的适用
首先，仲裁规则当然地适用于其制定机构的仲裁程序，除非该
[1] [2]
篇6：试论WTO协定在我国法院的适用问题
试论WTO协定在我国法院的适用问题
一、关于WTO协定直接适用的问题这里所指的直接适用是指WTO协定有规定而国内法没有相应规定的情形下，WTO协定是否可以适用。至于WTO协定与国内法冲突时如何适用的问题在文章的第二部分进行讨论。
由于WTO协定均是缔约国缔结或参加的双边国际条约或多边国际条约，所以研究WTO协定直接适用问题实际上关系到国内法中如何适用国际条约的问题。（注：WTO协定能不能称为严格意义上的条约仍有不同看法，笔者倾向于WTO协定为条约。虽……
第一种适用方式是将国际条约的规定在国内法上直接予以明确规定。如《宪法》第18条关于对外国投资者保护的规定，第32条关于外国人法律地位的规定以及对要求政治避难的外国人可以给予受庇护权的规定；《对外贸易法》对于服务贸易逐步自由化原则的规定；《反倾销和反补贴条例》第4条至第10条关于倾销及国内产业损害的规定。此外，在《领海及毗连区法》、《外交特权与豁免条例》、《领事特权与豁免条例》、《缔结条约程序法》等法律中都不同程度地将有关国际条约内容转化为国内法规定。
第二种适用方式是根据中国缔结或参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应的修改或补充。这种方式多运用在现行法律规定与条约规定明显不一致或现行法律没有相应规定的情况下。中国《专利法》修改就是典型的例证。1985年制定《专利法》时，根据当时的实际情况对药品和化学物质不提供专利保护，但是这一规定同中国按照《巴黎公约》以及其他有关国际条约规定承担的义务不一致。1992年人大常委会修改《专利法》规定对药品和化学物质等可授予专利权进行保护。1992年的《专利法》规定专利复审委员会对涉及实用新型、外观设计有终局裁决权，即对这些行政行为不能向法院起诉。这种规定明显和WTO的《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)的要求不一致，TRIPS第41条要求对当事人提供司法机关审查最终行政决定的机会。随着中国加入WTO进程的加快，中国于对《专利法》再次进行修改，规定对专利复审委员会任何行政行为均可以要求法院予以司法审查。
第三种适用方式是虽然没有将国际条约、国际法规则的规定转化为国内法规定，但是就国际条约的适用问题作出原则性规定。如《民事诉讼法》第247条和第262条规定有关涉外民事诉讼送达和司法协助的规定，《外国人入境出境管理办法》及《中华人民共和国公民出入境管理法》中有关边民出入境的规定，《商标法》关于外国人在我国申请注册商标的规定，《继承法》关于涉外财产的规定。这些法律条款包含两层含义：一是凡中国缔结或参加的国际条约，均作为国内法的一部分予以执行，条约的规定同国内法规定一致，适用国内法就是适用条约的规定；二是国内法没有规定而条约有规定的，直接适用条约的规定。
上述我国第一、第二种适用条约方式实际上是将国际条约的规定转化为国内法，第三种适用方式实际上是将国际条约直接纳入国内法。WTO协定如果被转化为国内法，其适用问题当然无须讨论，因为适用国内法即为适用WTO协定。问题在于，现行的绝大部分WTO协定并没有转化为国内法。（注：迄今为止WTO协定共计数十个，转化为中国国内法仅仅涉及到反倾销协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权协定中的少量法律条款。）那么，对于没有被转化为国内法的WTO协定能不能象《民事诉讼法》有关送达与司法协助适用国际条约的规定那样在国内适用？笔者认为不然。我国目前对于国际条约可以在国内适用的法律仅仅局限于上述《民事诉讼法》、《商标法》等为数及其有限的法律法规中。WTO协定内容涉及范围非常广泛，包括货物贸易的关税与非关税措施、知识产权保护、投资措施、服务贸易等。对于这些领域，中国要么没有相应的法律如电信市场开放而没有相应电信法，要么是有相应的法规但是内容没有WTO协定的内容详细和具体。例如中国的《反倾销和反补贴条例》与《著作权法》，该相应的法规没有明确规定可以适用国际条约。因此可以这样认为，WTO协定在国内直接适用目前尚缺乏足够的法律依据。
二、关于WTO协定与国内法冲突的问题
现行法律法规与WTO协定规定不相一致甚至冲突的内容比较多。如中国外资法规定的当地成份要求（要求外商投资企业优先使用当地原料），贸易平衡要求（进出口贸易平衡），外汇平衡要求（外商投资企业进口需汇与出口创汇相联系），出口实绩要求（外商投资企业出口达70%以上可退所得税）等，与WTO的《与贸易有关的投资措施协定》和《补贴与反补贴措施协定》要求相冲突：《商标法》规定对商标委员会复审行政行为不可提交司法审查的规定明显与《与贸易有关的知识产权协定》内容冲突等。在此情形下，WTO协定与国内法法律、行政法规或地方性法规、规章相冲突时，谁优先适用？
我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”中国许多其他法律、法规中也有类似的规定。如《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条、《国境卫生检疫法》第24条、《邮政法》第42条、《水法》第51条、《环境保护法》第46条、《外商投资企业和外国企业所得税法》第28条、《进出境动植物检疫法》第47条、《税收管理法》第59条、《海商法》第268条第1款、《票据法》第96条等。有学者认为，上述《民法通则》等十几项法律法规均明确规定国际条约与国内法规定不一致时优先适用国际条约；特别是，1987年8月27日，外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合作出《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出：“当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。我国不能以国内法规定为由，拒绝履行所承担的国际条约规定的义务。”据此，认为条约优先于国内法适用已成为一项原则。中国加入WTO后，WTO协定与国内法相冲突时优先适用WTO协定也是理所当然。（注：关于优先适用国际条约的观点参见：《论WTO国际规则对我国经济法制的影响》，《人民司法》20第4期，第28页；《中国的立法、条约与国际法》，《国际法年刊》1993年第265页；《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》，《国际法年刊》1993年，第278-279页。）笔者以为，中国加入WTO后如何解决WTO协定与国内法冲突问题比较复杂，必须具体分析：
1.关于条约优先于国内法是不是我国一项普遍制度的问题。我国宪法并未明确对条约与国内法冲突问题作出规定，目前规定条约可以优先适用的法律基本上都是那些涉外民事、商事、诉讼及行政特定事项的专门法律。虽然根据《民法通则》、《民事诉讼法》，《行政诉讼法》的有关规定，条约优先适用的范围非常广泛，但毕竟只是在涉外的民商事、民事诉讼和行政诉讼等领域。尚有相当一部分法律对于优先适用条约的问题未作任何规定。鉴于在条约优先适用的问题上不存在任何明确宪法规定或宪法性的立法，因此，从严格的法律意义上讲，条约在中国的优先适用仅仅限于上面提到的那些专门法律所规定的事项范围内。换
言之，条约优先适用是一项适用范围有限的特殊制度，而不是普遍的法律制度。具体到WTO问题，我国相关法律制度如关税问题、反倾销问题、金融保险市场开放问题、外贸管理制度问题、投资措施问题等就没有规定条约优先适用的原则。根据《立法法》的规定，有关法律适用问题的解释权属于全国人大常委会。因此，上述6部委作出的有关条约与法律冲突适用问题的决定，是否具有普遍拘束力，仍是一个值得研究的问题。2.WTO协定应优先于行政法规、地方性法规、规章。根据我国宪法规定，缔约权和立法权在很大程度上是一致的，两者主要是由全国人大或其常委会行使。根据宪法第67条规定“全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，即人大常委会在立法方面同样享有很大的权力，有权制定和修改应当由全国人大制定的法律以外的其他法律。鉴于缔约权与立法权的基本一致，有学者认为，凡是全国人大常委会决定批准的条约均与全国人大常委会制定的法律具有同等的地位和效力。（注：参见《中国与国际法——历史与现状》，《王铁涯文选》，1993年版，第385页；《条约在我国国内法效力若干问题之探讨》，《国际法年刊》1993年；第279页。）笔者赞同这种观点。根据《立法法》第79条“高位法优于低位法”的规定，这类条约高于全国人大及其常委会以外的国家机关制定的法规规则，包括行政法规、地方性法规和规章。中国加入WTO所签署的协定需经人大常委会批准，因此，其效力应高于行政法规、地方性法规和规章。
3.关于WTO协定与宪法和其他经过全国人大制定和修改的基本法律的关系问题。根据《宪法》和《立法法》的规定，全国人民代表大会制定和修改宪法、刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。从理论上说，由于缔约权主要属于人大常委会，由此，条约效力低于全国人大制定的宪法、刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。但是，我国《民法通则》又明确规定条约优先适用，而《民法通则》恰恰是由全国人民代表大会制定。因此，对于加入WTO后宪法与基本法律和WTO协定冲突如何适用问题，谨慎的结论是：WTO协定的地位和效力应低于宪法，至于其他基本法律则要视其规定而定。如果该基本法规定了条约优先适用，则优先适用WTO协定；若该基本法没有规定有关条约优先适用的条款，笔者倾向于国内基本法优先于WTO协定。
4.关于WTO协定与全国人大常委会制定的其他法律的关系问题。根据前述观点，凡是全国人大常委会决定批准的条约均与全国人大常委会制定的法律具有同等的地位和效力。那么，中国加入WTO后，WTO协定与全国人大常委会制定的法律的关系问题，似乎应该适用后法优于前法的原则。换言之，中国加入WTO后，对于批准WTO协定前制定的法律与WTO协定不一致的，应适用WTO协定；至于制定的新法，除要注意确保其与WTO协定的内容尽可能不相冲突外，最好都明确规定条约优先适用的原则性条文，以确保中央政府不承担违反条约义务的责任。
由此可见，中国加入WTO后，如何在国内适用WTO协定问题确实还是法律空白点。建议人大常委会制定一部统一的整体性的法律来调整条约的`适用问题，从而使履行条约义务完全纳入法治轨道。如果说制定法律还有一定的困难，鉴于中国履行WTO协定义务的紧迫性和现实性，人大常委会有必要对中国如何适用WTO协定作出一个权威性的决定，以具体指导司法部门和行政部门正确履行WTO协定，减少贸易争端的发生。
三、关于法院适用WTO具体协定的问题
虽然我国目前未就WTO协定内容在国内相关法律没有规定的情况下或者WTO协定与国内法相冲突的情况下如何适用问题作出明确的权威性的法律规定，但是，笔者认为作出这种法律规定已十分迫切。这是因为，乌拉圭回合谈判达成的《关于建立WTO协定》第16条第4款规定每个成员应当保证其法律、管理规定和行政程序与其根据本协定所附的有关协定规定的义务相一致；WTO的政策评审机制规定WTO成员方的贸易政策和实践及其对多边贸易体制的影响必须定期提交WTO贸易政策评审机构进行评审。这些规定要求中国对WTO协定适用问题作出让其他成员满意的规定或实践。既如此，我国审判机关要未雨绸缪，及早研究哪些具体WTO协定可能被法院引为断案的依据。
一般认为，就我国法院的司法审判而言，大多数情况下，WTO协定是间接的影响，法院直接适用这些规定的机会并不多。因为WTO协定的基本内容涉及成员方应采取的贸易政策与措施和贸易待遇方面的一系列原则和规则，各成员方主要制定或修改其国内立法和贸易政策来遵守国际规则。WTO协定的原则规定主要针对成员方政府，较少直接规定贸易平等主体间当事人的权利和义务。由于这些原则在司法实践中缺乏操作性，所以大多数情况下，不会对民事经济（商事）审判产生直接影响。（注：孙南申：《论WTO国际规则对我国经济法制的影响》，《人民司法》年第4期，第30页。）但同时我们也要看到，法院虽较少直接适用WTO法律规则判断平等主体之间的是非，但是在中国加入WTO后在有关行政诉讼中直接适用WTO法律规则的情况将会增多。根据WTO协定内容，我们将法院可能适用的规则进行如下分类：
第一类是协议中直接包含了司法程序的协定，这类协定可直接适用于平等主体之间的纠纷。如TRIPS协定，该协定直接在第三部分规定了保护知识产权的民事、行政和刑事程序，以及取证、临时措施、禁令、赔偿等规则。这意味着无论成员方国内立法采用何种司法保护程序和标准，都要按照TRIPS第三部分的国际规则执行。该程序规则以及协定中有关知识产权保护标准可直接适用于平等主体当事人。
第二类是明确规定了司法审查(judiciai review)程序的协定。在这类协定中，明确规定当事人对于具体行政行为不服，成员方必须给予其提供司法审查的权利。这就意味着不管成员方是否对此问题建立了行政诉讼程序，只要其是世贸组织成员，必须允许当事人向法院提起司法审查程序。例如乌拉圭回合谈判所达成的反倾销协定就规定了司法审查程序。该程序是指在反倾销诉讼中，当事人对进口方当局的反倾销终裁以及行政复审决定的行政行为不服，可要求独立的司法、仲裁程序进行司法审查，目的是确定终裁或行政复审决定的正确性。我国加入WTO后，在实施反倾销中，外方当事人不仅可以依据我国的行政诉讼法的规定对反倾销行为提起行政诉讼，而且可以直接依据WTO反倾销协定的规定提起司法审查。不管依照哪一种程序提起，法院都可能直接适用反倾销协定的法律规则断案。
第三类是有关多边货物贸易的协定。这类协定主要包括GATT1994、贸易技术壁垒协定，卫生与动植物检疫措施协定，进口许可证程序协定，原产地规则协定，与贸易有关的投资措施协定，海关估价协定等。这类协定表面上看起来是约束各成员方关税或非关税壁垒措施的，不直接适用于贸易双方平等当事人。但是，必须指出的是，由于我国建立了行政诉讼程序，而多边货物贸易协定中有关关税与非关税措施的实施恰恰又是具体的行政行为，如果当事人认为行政机关的具体行政行为与条约规定不符，完全可以向法院就具体行政行为提起行政诉讼。例如政府在制定、采纳和实施产品技术标准方面，在检验和认证程序方面构成不合理的贸易障碍，外商很可能因此行为向法院起诉
。在审理这类行政诉讼案件中，由于许多规则国内没有相关法律作出规定，适应WTO国际法律规则不可避免。第四类是《服务贸易总协定》(GATS)。服务贸易总协定也有可能直接适用于法院，因为GATS主要涉及到服务贸易市场的准入问题，而外商进入国内服务贸易市场一般要经过行政审批。GATS在服务贸易市场开放上坚持最惠国待遇原则和具体的、有条件的国民待遇原则。在实践中就有可能出现这样的问题。几个国家的外商同时申请进入某一服务市场，可能行政机关批准了某一国的公司，而这家公司的条件并不比其他国家的公司条件好，甚至还要差。这时其他国家公司不服，根据最高人民法院2000年3月8日颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，提起行政诉讼。这类案件中的竞争人具有提起行政诉讼的原告资格。一旦提起诉讼，GATS规则也将适用于法院。
篇7：WTO法在我国法院的适用探悉
WTO法在我国法院的适用探悉
按照WTO 规则处理事务，这是WTO 各成员方应当遵守的义务，从法律适用的角度来说，加入WTO 对各成员经济法制的影响表现为其国内法院和行政机关如何确保WTO 规则在国内得以实施。我国现在已经加入了WTO ，人民法院将会越来越多地介入国际贸易问题，并将审理涉及WTO 规则的贸易、服务、与贸易有关的知识产权等纠纷案件。是否可以在审判中适用以及怎样在审判中适用WTO 法律规则或法律原则，是人民法院所关心的实质问题之一。从理论上看，国际条约在司法审判中的直接适用效力问题与条约对缔约国的约束力是两个不同的概念。一国参加国际条约后，条约即对其发生国际法意义上的约束力，但从国际实践的情况看，条约对缔约国具有约束力并不必然意味着国际条约可以为该国法院直接适用。为此探悉WTO 法在我国法院的适用具有一定的现实意义。一、 国目前在条约适用方面的现状
从总体上看，我国法律在条约的适用方面未规定统一的或单一的模式，司法实践中认识比较模糊。
第一、我国宪法对条约的法律地位及适用未作出明确的规定。
《中华人民共和国宪法》历经数次修改，均没有规定条约的法律地位及适用的一般性原则，在宪法中虽然涉及条约事项，却基本上局限于缔约程序方面。如现行《宪法》第六十七条，全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：-------；（十三）决定同外国缔结条约和重要协定的批准和废除；第八十一条 中华人民共和国主席-------；根据全国人民代表大会常务委员会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。1990年《缔结条约程序法》首次以法律的形式对条约问题作了一些调整，但仍局限于条约的缔结和审批程序，没有规定条约在国内的实施问题。
第二、国在立法实践中存在不同的条约实施模式并存的情况。
正是因为宪法未明确规定国际条约的实施问题，导致我国在立法实践中，法出多门，难以统一，而且有的立法值的商榷。我国的国际条约实施模式主要有一下三种：
实施模式一 将条约转化为国内法律。即在加入条约或签定协议后制定专项法律，将条约、协议的内容和原则在国内法中加以直接规定，或者不直接提及条约、协定的规定，而在国内相关立法中体现条约的原则精神以实施国际条约。如我国在加入《维也纳外交关系公约》和《领事关系公约》以后，将两个公约的内容纳入了我国国内法律体系，制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。
实施模式二 在法律中直接规定国际条约的适用。即在法律中直接规定国际条约在全国或一定地域内实施。如《中华人民共和国刑法》第九条规定：“对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担的条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法”。在我国1990年颁布的《香港特别行政区基本法》第39条中规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”
实施模式三 在国内直接适用国际条约。即不具体规定国际条约的内容，而在立法中确立处理条约与法律关系的基本原则。在这种模式中一般是明确规定国内条约与国际条约有不同规定的，优先适用国际条约。如《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”这种模式在我国的立法中得到了普遍的运用，已经有相当多的立法采用了这种国家条约适用模式。比如民航法、行政诉讼法、海关法、著作权法、专利法、商标法等。
第三、司法实践对国际条约的适用模糊不清。
从整体来看，我国法院有关国际条约适用的司法实践虽已取得了不少的经验，但实际仍处于初创阶段。不少司法工作人员常常对相关立法的目的、含义、适用范围不作具体分析和界定而径直适用条约，似乎某一方面的立法关于适用国际条约的规定可以适用于所有的国际条约。究其原因，首先是取乏对我国国际条约适用体制的研究，只知一些部门法规定了直接使用国际条约，却不知我国还有间接适用国际条约的立法实践。其次是我国国际条约适用的立法实践存在混乱情况，导致司法实践的混乱。再次一些要求直接适用国际条约的立法不无商榷余地。
二、 TO法的及国外的适用情况
WTO（WORLD TRADE ORGANIZATION，世界贸易组织）诞生于1995年1月1日，它是当今世界上全面规范个成员贸易政策、调整他们之间贸易关系的全球性贸易组织。现在它已成为与国际货币基金组织和世界银行相鼎立的三大国际经济组织之一。由于在世界经济领域的重要地位和作用，它被人们形象地称为当今国际社会的“经济联合国”。
WTO是一个政府间的国际组织，它的宪章性纲领文件是《建立世界贸易组织马拉喀什协定》，这个政府间的协议有两个特点：其一，它是一个政府间的协议，协议本身并不要求一定由各国的国会予以批准。其二，它是一个国际条约，具有国际法上的约束力，但是WTO并没有要求各成员在国内直接实施WTO法。它有一个相当宏大的法律体系，是由《建立世界贸易组织马拉喀什协定》作为宪章性文件纲领，将乌拉圭回合所达成的“一揽子协议”作为它的附件，形成法律文件群，组成一部内容广泛、篇幅宏大的“法典”。《建立世界贸易组织马拉喀什协定》共有四个附件，它们是：附件1A多边货物贸易协定、附件1B《服务贸易总协定》、附件1C《与贸易有关的知识产权协定》，附件2《关于争端解决规则与程序的谅解》，附件3《贸易政策审议机制》，附件4复边贸易协定。WTO四个附件的每一个中又包含着若干个法律文件，目前WTO 法律文件共有五十多份文件，其中有二十九份是协议，还有二十多份是部长级会议宣言、总理事会决议。它们涵盖货物贸易、服务贸易、与贸易有关的投资措施、与贸易有关的的知识产权等方方面面。从内容上看，WTO法律的特点是规范和约束政府的政府行为。其目的是通过对政府行为的约束来消除或者限制政府对跨国境贸易的干预。因此，从这个意义上说，我国加入世界贸易组织实质上是政府入世。在这个宏大的法律文集中，对企业产生直接影响的极少，有学者说只有两个：一是反倾销协议；一个是有关国营贸易的规定，故这些学者把WTO法称为“国际行政法典”。因此在事实上，WTO法就原原本本的`属于国际公法的范畴。
WTO 具有自己独立的争端解决机制，它排除了内国法院和国际法院的介入。其争端解决机构（DSB）是WTO解决其成员在履行WTO各项协定方面产生纠纷的专门管辖机构，对其成员提出的申述，有权进行调解、斡旋直至作出正式裁决。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的规定，DSB有权应申述方的要求设立专家小组，并为受理争端当事方对专家小组报告的上诉，设立一个常设上诉机构。争端解决机构负责采纳专家小组和上诉机构的报告，监督裁决建议的执行。争端解决机构决策采用“反向一致原则”，即一项裁决只有一致反对才能被否决，只要有一方同意即能通过。在程序运作方面，根
据DSU规定，DSB在WTO框架下解决争端是按照以下程序运作的：磋商调解程序、专家组程序、上诉复审程序和执行程序。在执行程序中，DSB的执行措施――授权一成员对另一成员的补偿、减让中止甚至交叉报复，均是在成员之间进行，并不直接涉及各成员内的私人（贸易商）。
WTO成员国对WTO法的直接适用持比较谨慎的态度。这个问题的核心在于私人诉讼主体能否依据WTO法规定直接向法院主张权利。法院如果支持当事人的主张，则意味着WTO法具有直接适用效力，否则即无直接适用效力。WTO主要是各国政府缔结的，政府是WTO法所调整的法律关系的主体，承担着WTO法所确定的义务。在此情况下，直接效力问题就不是一个简单的私人诉讼问题，而是直接关系到政府行为（包括立法行为）的影响。如果认定WTO 法的直接效力，则它与国内法规定相冲突的时候就出现了超乎想象复杂的问题。
在适用国际条约的实践中，世界各国通常有两种作法，即一元论适用和二元论适用。一元论认为：国际条约与国内法并不是两种彼此独立的法律，而是同一法律体系的不同组成部分。在这两个部分中，国际条约的效力通常高于国内法。属于一元论适用的国家主要为德国、法国、日本、瑞士等大陆法系国家。二元论认为：国际条约与国内法属于两种完全不同的法律体系，彼此之间不发生隶属关系，国际条约必须借助国内法才能发生国内层面的效力，即国际条约必须“转化”为国内法才能适用。属于二元论适用的主要为美国、英国等海洋法系国家。值得注意的是，在一元论国家中虽然一般情况下并不排除国际条约直接适用的可能，可是在其法院，对国际条约也可能拒绝直接适用。WTO 情况下，这个问题显的尤其突出。西方发达国家和世界贸易的主要成员国的司法实践几乎一致倾向于WTO法不具有直接适用效力。
首先来看欧盟的情况。欧盟在传统上属于一元论适用地区，国际条约在欧盟原则上具有直接适用效力。欧洲法院已裁定国际条约自动成为欧共体法一部分而无须转化，欧共体法院可以直接适用。但在GATT/WTO（GATT即关税与贸易总协定，WTO是GATT的延伸和发展），欧洲法院则一贯坚持法院不可直接适用。上一世纪70年代在审理国际水果公司案中，欧洲法院认为：GATT是基于对等互利谈判原则而建立的，GATT条款尤其是有关缔约方可背离GATT义务的可能性、紧急保障措施以及争端解决的规定具有极大弹性，故GATT不能直接适用。在其后的一系列判决中欧洲法院重申了GATT不具有直接效力的判例原则，并将这些判例原则适用于欧共体成员国。1999年11月23日，欧洲法院在“葡萄牙诉理事会案”的判决中认为，WTO协定与GATT一样缺乏直接效力，WTO协定因其性质和结构而原则上不属于法院可据以审查共同体机关的行为的合法性的规定之列。欧洲法院的判例得到了欧盟成员国的明确支持，也就是说，在欧盟“WTO协定极其附件不得由私人在国内法院诉讼中加以沿用”。
美国是通过国内立法明确排除了WTO协议在美国法院的直接效力。从历史上看，GATT原来系采用议定书方式“临时适用”的，故在美国不属于自动执行条约。美国乌拉圭回合协议法明确规定：任何人均不得依据乌拉圭回合协议，在无论何种诉讼中对美国政府部门、政府机构或其他政治实体包括任何州或州辖政治实体的行为或不行为提出与WTO协议不相一致的攻击。因此，WTO法只有在“转化”为具体实施多边贸易协议的美国国内法或行政命令之后，才是美国法院和海关可以适用的法律渊源。
日本宪法规定日本缔结的国际条约须善意遵守，国际条约在日本通过纳入方式成为日本法的一部分，但国际条约在日本司法实践中是否具有适用效力却没有得到完全解决。尤其在GATT/WTO领域，日本迄今并未承认其在日本具有直接适用效力。在这一点上日本与我国有着极其相似的情况，因此日本法院同样与我国法院一样遇到WTO法是否可以直接适用的问题。在1990年日本法院判决的当事人提出日本政府违反GATT规定，其立法行动本身不合法的“京都领带案”中，日本法院认为，如属违反GATT，其后果也只是其他缔约方可要求与日本进行磋商或对日本采取报复措施，因此日本的这个立法行为并不违法。尽管日本在缔结WTO后尚未有相关的规定或案例，但可以肯定，在美国及欧盟均否定WTO法的直接适用效力的情况下，日本法院面对私人以日本国内法律违反WTO法为由提起的诉讼，绝不可能裁定日本法律无效。
三、 我国法院应当怎样适用WTO法
由于我国目前尚无确立统一的国际条约适用原则，国际条约在国内如何适用取决于国际条约的具体情况，没有现成的答案。我国法院如何适用国际条约本身就是一个比较复杂的问题，适用WTO法则更为复杂。法学界对这一问题较少深入探讨，且更多的是探讨集中在国际条约的执行的一些基本原则，并只对WTO法作简单的分析，然后按照现行立法对号入座，因此得出WTO法可以直接适用的结论。我国法学界与司法实务界的传统观点为直接适用，目前仍占有较大的市场。这种意见认为人民法院应当直接适用WTO法。其理由主要有以下几点：
（1）、我国宪法虽然未明确规定国际条约在我国可以直接适用，但规定了国际条约的缔结程序。按照《中华人民共和国立法法》和《缔结条约程序法》的规定，某些国际条约，特别是WTO法的缔结批准机关就是我国的立法机关，因此，国际条约在内国的效力与国内法律的效力是一致的；
（2）、虽然立法程序与国际条约的缔结程序不一样，然而，“条约必须遵守”的国际惯例要求国际条约与国内法的效力应当在一个层面上。WTO 法是国际条约其中之一，那么WTO法同样与国内法律具有同等的法律效力，可以直接适用；
（3）、民法通则第一百四十二条第二款和民事诉讼法第二百三十八条均规定的法律原则，即我国参加的国际条约与我国的民事法律和程序规定有不同规定的，优先适用国际条约的规定。民航法、行政诉讼法、海关法、著作权法、专利法、商标法等对此也予以支持，WTO 法属于国际条约，故应当优先适用；
（4）、我国法院在审判实践中已经有直接适用国际条约的先例。
在直接适用的观点中，意见也有分歧。有的主张WTO法不必再进行任何“加工”，应予直接适用；有的主张修改国内法，国内法没有的可直接适用WTO法的规定；还有的提出以直接适用为主，以间接适用为辅。
直接适用的观点从表面上看似乎是成立的，但是，它没有考虑到WTO法的根本性质、国际间的惯例和我国的具体情况，此外，在理论和操作上也存在着一定的缺陷。间接适用又称为非直接适用，这种意见认为我国法院不能直接适用WTO法。笔者认为间接适用WTO法更符合我国国情，其理由有以下几条：
（1）、WTO法属于国际公法，调整的是政府间的政治、经济、贸易关系。其内容中的货物贸易协议、服务贸易协议、与贸易有关的知识产权协议，均仅仅限制成员（政府），并不适用于私人贸易商。它不同于一般民商事国际条约，可以直接为私人（贸易商）创设权利义务。因此，不是WTO法权利主体的私人（贸易商）当然不得直接援引WTO法作为民商诉讼的权利依据。法院自然更不得在民商审判中直接适用WTO法。至于民法通则、民事诉讼法、著作权法、专利法、商标法等规定的条约优先。大体上有三种情况：一是法律适用条款，解决的是国际私法法律冲突问题。二是程序适用条款。
如文书送达或者通知时间等，在我国参加的国际条约的规定与国内法不一致的，应当适用国际条约。三是具体适用。这些法律中的“优先”应理解为“属于私法领域的条约优先”。WTO为公法，民法通则和民事诉讼法、著作权法、专利法、商标法规定的优先不能加以覆盖。
（2）、WTO有着自己独特的争端解决机制，并由自己专门的机构负责执行。从它的机制来看，它完全排除了法院的介入，任何法院的判决对WTO的争端解决都没有意义。即使国内立法不符合WTO法，其后果也只是其他缔约方要求进行磋商，磋商不能达成谅解则向DSB申请解决。因此，法院没有必要在行政诉讼中直接适用WTO法来审查国内法是否符合WTO法。
（3）、WTO法没有要求其成员国直接适用WTO法。WTO协议规定各成员国可以自主决定以何种方式来履行协议所规定的义务。也就是说，根据国际法承担的义务在国内怎样履行，是直接适用还是把国际法转换为国内法，WTO 法没有统一规定。《建立世界贸易组织马拉喀什协议》第16条4款规定，每个成员都应确使其法律法规和行政程序符合附属各协议。每个成员国要通过修改和制定法律使之符合WTO 规则，从而履行义务。反之WTO 如果要求其协议效力优于国内法，就没有必要要求各成员国修改国内法。
（4）、是否直接适用WTO法，涉及到国家主权的行使。在经济贸易领域，WTO是有史以来对国家主权影响最深的国际条约。WTO从其建立的宗旨来看，并非仅局限于贸易范围，而是全面涉及成员国的内外经济贸易政策，按照成员国内立法必须WTO法一致的原则，成员国的经济立法主权受到极大的约束。使得传统意义上的国家经济贸易主权受到前所未有的挑战。我国法院如果来直接适用，则势必进一步削弱我国的经济贸易主权，无益于我国政府的有效行政及有意义的对外交往，从而使得我国加入WTO的初衷无法实现。
（5）、WTO法的政治性决定其不能直接适用于我国法院。WTO 法不仅是经济贸易条约，更重要的是它完全是一个政治条约。WTO 法是发达国家之间、发达国家与发展中国家、发展中国家之间通过斗争妥协的结果，也是大家求同存异的产物。其中既有经济的因素、还有文化的因素，更为重要的是政治的因素。WTO 的一百多个成员，有着各种各样的社会组织结构、政治体制、政权组织形式、历史文化传统，没有种种的政治斗争、妥协是不可能达成一致的。复杂的国际政治谈判和妥协，决不是那国法院可以直接介入的，我国法院也同样如此。
（6）、国际惯例不要求我国法院直接适用WTO法。从欧盟、美国、日本在内的世界主要贸易国家的一贯司法惯例来看，WTO法不宜直接适用。如美国1994年《乌拉圭回合协议法》明确规定，在WTO法与美国联邦法律冲突时，美国法律优先；欧盟理事会1994年在批准《乌拉圭回合协议》的决定序言中说，WTO协议的性质不适合在共同体或者共同体成员的法院直接适用。在这种情况下，如果我国法院仍然按照一般国际条约的适用方式来适用WTO法，即直接在诉讼中适用WTO法。一方面直接会导致内外国私人（贸易商）的诉讼差别待遇问题。外国私人在我国可以享有可以直接援引WTO法作为权利依据，我国的私人（贸易商）在国外法院诉讼时只能在该外国的国内法中去找权利依据，却不能引用WTO法为诉讼理由。另一方面将间接导致我国经济立法同其他成员国的经济立法的赤字，即我国的经济立法完全屈同于WTO法，国家经贸利益完全失去自己的维护手段，其他成员国则可以通过自己国内立法设立一定的屏障，以对其经贸利益进行一定程度上的保护。
（7）、我国法院直接适用WTO法的技术困难。第一是文义把握难。首先，WTO法有英文、法文、西班牙文三种正式文本。中文只是译本，不是正式的文本，译本只是为了方便我国国内的学习、理解，这与我国加入或缔结的其他双边、多边国际条约不一致。其次，我国法院有最高法院、高级法院、中级法院、基层法院四个层级，其中高级法院有三十几个，中级法院有三百多个，基层法院三千多个，这些法院分布在幅员辽阔、经济发展极不平衡的地区，由于众所周知的原因，法官素质参差不齐。中文译本翻译是否准确，我国的法院难以判断，对条文的理解、适用难以达到统一。因此，难以确保在全国统一准确适用。第二是法院没有解释权，其判决权威受到挑战。首先，WTO法实际上属于公法领域的国际条约。按照其规定，条约的解释权由其成员共同行使或由其总理事会行使，也可由WTO争端解决机构通过其判例解释，其成员无权个别行使。中国属于其成员，无权单独解释，或者说解释没有效力。我国法院作为我国的审判机关自然无权解释。其次，WTO法是成员之间斗争与妥协的结果，在其条文设立上必然、故意也现实地存在模糊不清、摸棱两可的情况，要透过很强的政治、外交因素去寻找其统一，绝不是法院的法官用法律思维就可以的到答案的；再次，法律适用是一项复杂的系统工程。法官往往不仅需要从法律条文的文义上去理解，还要从其立法精神、立法历史、司法惯例甚至学理解释等多方面考证具体法条在具体案件中的适用。要从GATT/WTO的立法目的和谈判历史及国外司法判例中漫无边际去寻找答案，恐怕早以超出了法官的职权范围。
（8）、我国现行宪法、法律没有要求直接适用WTO法。有的学者认为：宪法、法律仅仅规定缔约的程序而未规定条约的法律地位及适用，是因为立法者的意图是通过规定条约的缔结程序来确定条约在国内法上的地位及适用，比如条约的缔结机关与法律的制定机关相同即可以认为条约的地位与法律的地位相同。这种观点有失偏颇，因为条约具有各种不同的层次或情况，宪法的规定仅仅涉及应当由全国人大常委会决定和批准的条约和重要协定，其他的条约并不都由最高立法机关批准。1990年《缔结条约程序法》就规定，全国人大常务委员会和国务院都可以批准加入条约；我国可以国家、政府及政府部门三种名义对外缔结条约，但因条约的不同种类，不同的条约又实行不同的审批程序，分别由全国人大常委会和国务院批准或核准。在其第七条中具体规定：必须由全国人大常委会批准、加入的为“条约和重要协定”，包括：A、友好合作条约和平条约等政治条约；B、有关领土和划定边界的条约；C、有关司法协作、引渡的条约；D、同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；E、缔约各方议定必须经批准的条约、协定；F、其他需经批准的条约、协定。在其第八条中又具体规定：属于全国人大常委会决定批准的范围之外的、国务院规定须经核准或者各方议定须经批准的“协定和其他具有条约性质的文件”由国务院核准。从上述规定中，我们可以明显看出条约的缔结程序与立法的程序并不相同，批准条约的并不一定是最高立法机关。因此，不能说由国务院各部委对外签定的、不由全国人大常委会批准缔结的条约或协定，其效力上高于或等于国家最高权力机关制定的基本法律及法律。我们只能判断，宪法既没有排除直接适用，也没有排除间接适用。
(9)、间接适用WTO法已具有现实性。从上一个世纪末我国开始申请加入GATT/WTO到去年正式WTO成员国，我国WTO 法的原则和要求颁布和修改了一大批法律、法规，取得了举世瞩目的成就。这些新颁布和修改的法律、法规在内容、范围和操作性上体现甚至超过WTO法的要求，WTO法已经能有效的在我国国内层面上发挥作用。我国法院也完全可以通过执行国内法律来履行WTO法所规定
的义务。从某种角度说，间接适用WTO法较之直接适用更值得信赖、效果更为明显。
（10）、直接适用WTO法的理论存在矛盾，实践中缺乏操作性。，“国内法没有的可直接适用WTO法”的意见，实际是将WTO法作为国内法的补充，这同其主张的WTO法效力高于或等同于国内法的观点相矛盾；“以直接适用为主，以间接适用为辅”的意见，事实上在审判实践中无法操作，法院在何种情况下以直接适用为主，何种情况下以间接适用为辅呢？
因此，可以肯定的说，间接适用（非直接适用）WTO法，是我国法院唯一切实可行的实施办法。
四川泸州纳溪法院 兰平刘波
