“Arrow”通过精心收集，向本站投稿了17篇证券公司融资制度创新的法律思考，下面是小编整理后的证券公司融资制度创新的法律思考，欢迎大家阅读分享借鉴，希望对大家有所帮助。
篇1：证券公司融资制度创新的法律思考
证券公司融资制度创新的法律思考
[摘 要]在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，证券公司融资制度的创新步伐却停滞不前，融资难已成为制约广大券商发展的重要瓶颈。要打造证券业内的“航母”，解决融资渠道的短缺问题刻不容缓。这就需要我们修订和完善现行证券公司融资的法律法规，以拓宽证券公司多方融资渠道，为券商创造更广阔的发展空间和更宽松的发展环境。
[关键词]融资制度 制度创新 短期融资渠道 权益性融资 债务性融资
一、整体制度演进下的证券公司融资制度创新
中国资本市场经过十多年的发展已跨过了制度奠基阶段，进入了市场化的转轨阶段。（注：参见陈红：《制度创新――中国资本市场成长的动力》，《管理世界》 第4期。）转轨时期的中国资本市场在发展的过程中要面对各种历史遗留问题与市场化要求之间的剧烈而又无法绕开的矛盾和冲突，而要逐步化解这些矛盾和冲突，整体制度演进就成为我国资本市场可持续发展的.必然选择。
在中国资本市场整体制度快速演进的背景下，伴随着市场化步伐的不断加快，制度创新已成为资本市场发展的主旋律。与此相对应，作为资本市场重要金融中介之一的证券公司，其制度创新的步伐却一直停滞不前。与获得跨越式发展的资本市场相比，（注：我国资本市场经过短短十多年的发展，迈过了西方发达国家数百年的历程。）由于融资机制的缺失，我国证券公司的发展面临着极大的制度困境，突出的表现之一是证券公司资本金规模偏小、资产质量差、资产扩张基础薄弱。截至 3月底，我国共有券商129家，注册资本总额1250亿元，平均注册资本9.67亿元，（注：参见《我国共有证券公司129家券商注册资本达 1250亿元》，economy.enorth.com.cn/system//04/07/000763892.shtml.） 其中规模最大的海通证券注册资本仅为87.34亿元。相比之下，西方发达国家投资银行的平均资本规模为几十亿美元，而一些著名投资银行的资产规模更是庞大，如美国最大的投资银行之一摩根士坦利，其资产总额折合人民币为6万亿元，净资产总额为3551亿元，收入总额为2457亿元，分别是我国所有证券公司资产总额的12倍，净资产总额的3倍，收入总额的10倍。（注：参见巴曙松：《证券公司渴盼融资补血》，http： /newsl.jrj.com.cn/news/－08―18/000000625957.html.）由此可见，资金实力弱小可以说是我国证券公司的最大弱势。不仅如此，我国证券公司还普遍存在着资产质量差、资产流动性低的问题。过少的资本金和较差的资产质量直接限制了券商的资产扩张能力和业务拓展能力。我国证券公司的发展面临着制度困境的另一突出表现是券商的机构数量过多、行业集中度低，难以形成规模效应。目前，我国有129家专营证券业务的券商，兼营证券业务的信托投资公司、财务公司、融资租赁公司和证券经营部则数以千计。各机构分散经营，各自为战，导致了低效的无序竞争。据测算，我国最大的三家券商的注册资本总额占行业总额约10%，利润占行业总额不足20%，（注：参见夏勇、盛艳华：《我国投资银行存在的问题及对策建议》，《计划与市场探索》第7期。）虽初步显示规模效应，但与西方发达国家的几大投资银行相比，仍有很大差距。
资本金是金融中介机构实力的象征，也是公众信心的基础，更是防范经营风险的最后一道防线。而规模化意味着成本的降低、效率的提高和竞争力的增强。证券公司能否在较短时间内实现经营规模的高速扩张，是一个亟待解决的问题，它关系到我国证券公司未来能否在竞争日益激烈的环
[1] [2] [3] [4] [5]
篇2：我国证券公司融资融券制度研究
我国证券公司融资融券制度研究
一、海外证券公司融资融券制度研究由于经济发展的阶段和水平的不同，以及社会经济制度和历史过程的差异，各国（地区）形成了适合自己市场实际情况的证券公司融资融券制度。这些制度可以概括地归结为两大类，市场化融资融券模式和专业化融资公司模式。在市场化融资模式中，证券公司主要通过货币市场向银行和非银行金融机构通过信贷、回购和票据融资，融资融券交易均表现为典型的市场行为，欧美的主要工业化国家实行的就是这种市场化的融资融券制度。在专业化融资公司的模式中，证券公司必须向经过特批的证券融资公司筹借资金，亚洲的一些国家和地区，如日本、台湾等实行的是这种专营的融资公司模式。
（一）美国的融资融券制度
在美国现行体制中，对证券公司的融资融券活动进行管理的部门是联邦储备委员会。美联储的管理是建立在《1933年证券法案》和《1934年证券交易法》的基础之上的，此外美联储还先后颁布了4个有关信用交易的规定。除美联储外，证券交易所和证券公司协会等自律机构也从自身的角度制订了一系列的规则和条例来约束市场参与者的行为，作为对联储的法规和行政监管的重要补充。如纽约证券交易所制定了一系列有关信用交易账户操作的细则，以保证联邦有关法规的实施。证券公司在融资交易方面的自律主要体现在两个方面：一是在对客户进行融资时，严格遵守联储和交易所的有关规定，要求自己客户信用账户中的保证金比率一般都高于联储所规定的比例，常规保证金维持率也高于交易所的规定。二是证券公司在向银行申请转融通时，必须严格按照联储和交易所的有关规定，不得随意挪用冻结的证券。另外，为了加强整个证券公司的规范水平、防范各种法律合同风险，证券公司协会还制订了标准化的信用交易账户开户合同和借券合同，对账户的操作和证券公司融资融券活动通过法律的条款加以界定。
美国的市场化信用交易模式，是建立在发达的金融市场，以及包括证券公司在内的金融机构比较完整的自主性基础之上的。在美国信用交易体系下，基本上呈现出以下几个方面的特点： 1、美国融资融券交易的最大特征就是高度的市场化在美国的信用交易模式中，监管当局从活跃市场同时又要有效地防范风险的目标出发，制订了一套较为完整的规则。在制度所限定的范围内，融资融券交易完全由市场的参与者自发完成。在融资融券的资格上，几乎没有特别的限定，只要是资金的'富裕者，就可以参与融资，只要是证券的拥有者，就可以参与融券。而证券公司之间，同样可以相互融资融券；证券公司与交易客户之间，只要建立在“合意”的基础上，实际上也可以进行融资融券的活动，比如出借证券、使用客户保证金等等；银行的参与方式则以资金转融通为主，同时也向证券公司提供借券，而其他金融机构（养老金、保险公司等）则积极参与借券的转融通。这种信用交易主体的广泛性，源于美国金融市场的发达。
2、信用交易体系与货币市场回购市场紧密联系
在美国的信用交易中，不仅融资融券主体之间有着直接的联系，同时信用交易体系与货币市场、回购市场紧密结合。美国的货币市场基本上是对机构开放的，各个机构都能够在货币市场上进行交易，获得开展信用交易所需的资金或者证券。而在货币市场中，使用最为广泛的工具就是债券回购。回购工具的广泛使用，源于美国透明的货币市场以及完善的信用基础。另外对于证券公司的短期资金需求而言，抵押贷款和融券也是广为采用的方法。
（二）日本的融资融券制度
日本证券公司融资融券制度最大的特点就是证券抵押和融券的转融通完全由专业化的证券金融公司完成。在这种专业化证券金融公司的模式中，证券公司与银行在证券抵押融资上被分隔开，由证券金融公司充当中介，证券金融公司居于排它的垄断地位，严格控制着资金和证券通过信用交易的倍增效应。
为什么日本选择了由证券金融公司主导的专业化模式呢？应该说，金融体系和信用环境的完善程度，往往与信用交易模式的专业化（或者市场化）程度密切相关，大凡金融市场越不发达、信用环境越薄弱，对专业化机构监控的依赖性就越大，这就是日本在战后发展中选择专业化模式的内在原因。
日本的专业化融资融券模
[1] [2] [3] [4] [5]
篇3：我国融资融券交易债权担保制度的法律思考
我国融资融券交易债权担保制度的法律思考
王玉玺
一、我国融资融券交易的所涉及的法律关系
融资融券业务所涉及的法律关系十分复杂，一个交易指令包含三层法律关系，即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。与普通买卖一样，融资融券交易也是一种商品买卖，其买卖的是一种特殊的商品，即证券。客户委托作为证券经销商的证券公司为其买卖证券，证券公司为客户申报，成交以后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。[1]客户向证券公司借贷资金或者证券而在客户与证券公司之间形成债权债务关系，在融资交易中，客户向证券公司购买证券，客户仅实际支付部分资金，剩余资金在证券交易结束后由证券公司代客户垫付，客户向证券公司提供担保；在融券交易中，客户向证券公司借入证券，不支付价款而只提供担保。由此，在客户与证券公司之间形成借贷关系，证券公司为债权人，客户为债务人。融资融券交易扩大了证券公司的业务范围，同时也带来了极大的风险，证券公司必须要求客户提供相应的担保以控制风险，担保关系在融资融券交易所涉及的法律关系中处于核心地位。《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。第26条规定证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时，应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。由此可见，在融资融券交易中，投资者除了事先必需缴纳一定数量资金（或者以证券折价）之外，其还必须为债务向证券公司提供担保，融资所买入证券和融券所卖出的资金都必须作为担保物，分别存放在以证券公司的名义开立的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，以确保证券公司债权的实现，从而在双方当事人之间形成担保关系。当客户担保物的价值与客户的债务低于固定比例时，证券公司通知客户向其补交差额，作为追加保证金，否则证券公司为控制风险可以强制平仓，即处分担保物。
二、我国融资融券交易债券担保制度的法律困境
（1）让与担保制度在我国《物权法》中缺位
由《证券公司融资融券业务试点管理办法》14条、24条、25条、26条对担保制度的规定可以看出，我国融资融券交易突破了我国《物权法》对担保制度的规定框架，充分借鉴美国、台湾等国家和地区的先进制度，创造性的引入了学理上的让与担保制度这一非典型担保制度。让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型的担保方式。[2]让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[3]在美国、日本、香港等很多国家和地区确立了让与担保制度，因而在证券信用交易中让与担保不存在法律障碍，而我国《物权法》中只规定了保证、质押、抵押、留置和定金，对让与担保制度的规定尚属空白，根据《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”，此属物权法定原则，即物权的种类和内容必须由法律规定，而不得由当事人任意约定。因此，融资融券交易中让与担保属于物权法规定之外的一种担保方式，违反物权法定原则，不可避免的陷入了法律困境。
《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定：“客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”此项规定实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约，又称绝押契约，是指当事人双方在设立抵押或质押时，在担保合同中规定，债务履行期限届满而担保权人尚未受清偿时，担保物的所有权转移为债权人所有。[4]我国《物权法》对流质条款作了禁止性规定，其目的是为了防止债权人趁债务人之危牟取暴利，从而更好的保护债务人的利益。而我国融资融券交易中，投资者担保证券账户内的证券和担保资金内的资金作为担保物，其处分权有条件的转移给了券商，当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，券商可以强制平仓，处分担保物。这与债务人不能清偿债务时直接将担保物转移给债权人没有本质区别，所以，让与担保实际上是虚伪表示、规避流质条款的规定，与我国现有法律禁止流质条款的规定相悖。
（2）股票作为担保物与《担保法》相冲突
我国《担保法》规定股票作为担保物只能采用质押的担保方式，并且不发生所有权的转移。根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第25条、26条的规定可知，融资融券交易让与担保的担保物可以是股票，在以股票为担保物时，该股票存放在以证券公司名义开立的担保物账户内，所有权转移给证券公司。[5]另外，《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的.价款应当向质权人提前清偿或者向与质权人约定的第三人提存。”由此得出，股票质押必须到登记机关办理登记手续，否则质押不生效。在我国融资融券交易让与担保中，股票作为担保物不需履行登记手续，只需要交付担保即生效。当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，证券公司强制平仓处分担保物。这些做法都与《担保法》的相关规定背道而驰。根据《立法法》第79条之规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，下位法不得与上位法相抵触，《证券公司融资融券业务试点管理办法》在规范我国融资融券交易时，很可能由于其与《物权法》、《担保法》等上位法相抵触而归于无效，致使法院在审理融资融券具体案件时对选择如何适用法律陷入困境。
三、我国融资融券交易中信托关系的法律困境解除的对策
（1）引入让与担保制度
担保制度是我国融资融券交易中的核心制度之一，它不仅关系到证券公司债权实现的可能性，而且关系到证券市场的整体性风险防范及金融市场的稳定。让与担保制度是一种设计高效、便捷的、符合融资融券交易的特点和规律的担保方式，是我国融资融券交易中的最合适的担保方式，相对于传统的抵押、质押等担保方式，其生命力在于：有利于兼顾效率和安全，平衡担保权人与债权人之间的利益关系，有利于充分发挥担保物的效用，促进资金融通，有利于简便担保手续和操作环节，降低担保成本。[6]但是由于缺乏上位法的支持，其合法性备受质疑。法律制度必须与经济发展和社会实践需要相适应，社会的变更、经济的发展必然导致法律制度的巨大变革。在融资融券交易已经正式推出的今天，针对让与担保制度面临的法律困境，修改《物权法》和《担保法》中的担保制度成为必然选择。在《物权法》中新增让与担保的规定并明确让与担保的主要内容，修改《担保法》中股票质押的规定，扫除我国融资融券交易担保制度的法律障碍。目前我国法学界对让与担保制度能否与抵押、质押、留置等担保制度并列而成为一种新型的典型担保物权存在着巨大的争议，并出现了两种截然不同的观点，分别是以梁慧星教授为代表的肯定说和以王利明教授为代表的否定说。如果让与担保制度涉及众多理论和立法争议，不适合在《物权法》中直接引入让与担保制度，我们可以选择在《物权法》中对融资融券的担保制度作出特别规定，为其适用留下法律空间，再经过最高人民法院的司法解释对让与担保加以确定。
（2）建立最高额质押制度
通过对现行融资融券规定担保机制的解构，立足我国立法和司法的本土资源，可发现我国并不乏合适的担保机制――最高额质押（《物权法》第222条）。()依据该构造在融资融券交易中投资者和证券机构就融资或融券达成最高额质押协议，利用融资购买之券或者融券出卖所得之资质押担保证券公司债权实现。其中最高额是指由初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。在实际操作中，当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时，质押权人可要求投资者追缴保证金；若投资者不能按照要求提供，则可以处分担保品并从中优先受偿。以最高额质押为基础构建融资融券担保机制不仅可行，而且必要。[7]
四、结论
《证券公司融资融券业务试点管理办法》中规定的融资融券交易债权担保制度存在合法性缺失的缺憾，各种规定也相当混乱，导致在目前的法律框架下开展融资融券业务具有较大的制度风险。立法者一方面认识到现行质押形式的不足，于是在法条中将该担保财产定位为信托财产，构建了以客户为委托人，券商为受托人，二者为共同受益人的信托关系，希望借此避免适用和突破现行有关担保的法律规定，并在中国证券业协会制定的《融资融券合同必备条款》里进一步强化信托的名义所有权与实质所有权的界分；另一方面，担保证券和担保资金在根本用途或目的上又不完全于信托，其本质仍然是担保物。债权担保与信托这两种建立在不同所有权概念基础之上又截然不同的法律关系被奇怪的纠结在一起出现了法律概念之间令人费解的嫁接或搭配。[8]因此，在我国融资融券交易中债券担保制度举足轻重，制定完善的债券担保制度有利于控制和化解市场风险，在一定程度上消除泡沫经济，其意义十分重大。
篇4：完善土地储备制度的法律思考
完善土地储备制度的法律思考
土地储备作为一种新型的城市土地管理制度，目前已在我国各地试行。它的实施，实 现了政府对土地的集约化统一管理，保障了国家作为城市土地所有者的权益，也为国有 企业脱困以及净化土地市场创造了良好条件。但由于我国的土地储备制度目前尚处于起 步和摸索阶段，土地储备中的一些基本问题如土地储备机构的设置、土地收购的性质、土地储备的范围等，在理论和实践中尚存重大分歧。本文将结合目前在全国较有代表性 的杭州模式，从法律角度进行分析。……一、目前土地储备制度试行中存在的问题
(一)关于土地储备机构的法律地位
土地储备机构作为我国新生的社会机构，其性质到底应是什么，由于缺乏全国性有关 土地储备的专门性法律规范，因而到目前为止，尚无统一定论。从各地的实际操作看， 主要有两种形态：一是作为政府的一个管理机构。其中大多在现有的房地产管理部门中 设一个处室。如，武汉市土地整理储备供应中心，市政府将其设置为市规划土地管理局 的二级机构，县处级单位，它仅在市征地拆迁事务部的基础上增加土地整理储备功能。 二是设立专门的土地储备中心，并将土地储备中心单独注册为事业法人，政府通过立法 或行政委托将储备土地的相关权利授予该中心。在专门设立土地储备中心的模式中又有 单一管理和双重管理两种模式。所谓单一管理则是指土地储备机构只隶属于土地管理部 门，如上海市土地发展中心；双重管理则是政府专门设立土地收购储备委员会。土地储 备中心既属于土地管理部门，又受土地储备委员会的领导，如北京市、杭州市等。根据 杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》(杭政[]13号文件)，“杭州市 土地储备中心是受市政府的委托，代表政府实施土地收购、储备和出让的前期工作的机 构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。市土地储备中心隶属于市土管局， 并接受市土地收购储备管理委员会指导和监管。”从目前实践效果看，双重结构模式较 为理想。因为，土地储备中涉及方方面面问题，既有与政府部门的其他机构的协调问题 ，如计划、城市规划等，又有落实收购资金等问题，双重结构模式能从体制上较好地保 障土地储备制度的运行。其实，无论是作为政府职能部门中的处室，还是政府授权的独 立的事业单位，就其权利性质而言，都是代表政府行使职权。
1、土地收购储备管理委员会
根据杭州市《关于建立杭州市土地收购储备机制的通知》，杭州市土地收购储备委员 会由分管市长牵头，市政府办公厅、市计委、经委、教委、贸易办、规划、财政、金融 、房管及土管等各有关主管部门领导为成员组成。其主要职责包括研究制定土地收购、储备、出让的政策及规章，协调各有关部门的关系，落实土地收购、储备资金，确立年 度土地收购储备出让计划或地块，审查计划和资金运作情况，监控国有土地资产的运作 。从《通知》赋予土地储备委员会的职责看，很显然具有明确的行政管理职能，尤其是 其中的“确定年度土地收购储备出让计划或地块”一项，与土地使用权被收购的单位或 个人产生直接的相关法律关系，但从其组成看，该机构并非政府的正式机构，并不具有 独立承担法律责任能力。根据最高人民法院关于行政诉讼法若干问题的意见第20条的规 定，以其名义所作出有关土地储备的具体行政行为的后果应由组建机构――市政府来承 担。
2、土地储备中心
杭政[1997]13号文件规定，杭州土地储备中心是受市政府委托实施土地收购、储备以 及出让前期开发准备工作的机构，作为非盈利性事业单位，具有独立的法人地位。隶属 于市土管局，并接受市土地收购储备管委会的领导和监督。主要职责是：(1)根据市土 地收购储备管委会提出的收购计划，对企事业单位需盘活的存量土地和其他需调整的城 市存量土地适时进行收购；(2)根据土地利用和城市总体规划以及市场需求，适量储备 土地，为增强政府对土地供应的调控力度服务；(3)管理由市政府依法收回的违法用地 、闲置抛荒土地及无主土地，并纳入储备土地范围；(4)多渠道、多途径筹措资金。在 市土地收购储备管委会的指导和监督下，加强与各金融机构的配合，管理，运作好土地 收购、储备的资金；(5)在市政府职能部门的指导下，做好储备土地的前期开发工作， 做好对收购、储备土地的资金测算平衡、招商洽谈以及投放市场的前期准备，并协助做 好土地出让的其他准备工作；同时要搞好综合统计，定期向市土地收购储备管委会报告 运作情况；(6)完成市政府交办的其他任务。很显然，从表面看土地储备中心是事业法 人，在法律上具有独立承担责任的资格和能力。但是土地储备中心的收购、储备管理、开发整理等行为均是受政府委托而为的行为(而并非法律的授权)，因而它与政府间有委 托与受托关系，根据委托法律关系的一般原理，受托人必须以委托人的名义从事受托行 为，其法律后果也应由委托人承担。其结果土地储备中心的独立法人资格实质上毫无法 律意义。诸如土地储备中心与商业银行及其他金融机构间的贷款合同、土地公债的偿还 、收购款的支付等，一旦发生土地中心违约，则违约责任的承担就会出现主体混乱的局 面。
(二)进入土地储备中心储备的土地的范围
1、收回是指政府作为国有土地使用权的出让者依照法律规定和合同的约定向土地使用 者无偿收回土地使用权的行为。根据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇 国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律和行政法规的规定，收回土地使用权主要 有下列情形：(1)出让合同约定的土地使用期限届满，土地使用者未申请续期或申请续 期未获批准的；(2)因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的；(3)公路 、铁路、机场、矿场经核准报废的；(4)土地使用者未按出让合同规定的期限和条件开 发、利用土地的。
2、收购是政府或其指定的机构依照有偿原则向土地使用者赎回土地使用权的行为。收 购行为可分为自愿与强制两种方式。自愿收购是政府或其指定的机构根据土地使用人的 申请或储备需要与土地使用人进行协商，达成收购协议，从而收回土地使用权。强制收 购是指政府或其指定的机构根据城市规划和社会公共利益需要，强制收回土地使用权的 行为。
3、征收是政府部门出于建设用地的需要，将集体所有的土地转化为国有土地的行为。 征收以前一直被称为征用，但征用与征收应是两个不同的概念。征收是强制变更所有权 的行为，具有永久占有性。而征用并不改变所有权，只是使用权在一定时期的强制性的 转移，一旦征用的法定情形消失，征用人就应返还被征用的财产。征收的特征主要表现 为：(1)征收的主体是国家，而不是建设用地者；(2)被征收的对象是集体所有的土地； (3)征收土地适用依法补偿原则，补偿的范围、标准，法律均有明确的规定；(4)征收土 地必须严格依照法定程序。
4、置换指以土地资源的重新配置为目的的土地使用权的互换。置换的目的主要是：(1 )最有效利用土地；(2)保护和改善城市
环境；(3)实现城市的旧城改造。目前土地置换 主要表现为企业迁移以及城市改造中个人的拆迁。
5、没收是行政处罚机关或人民法院对违法或犯罪分子的非法财产予以没收的行政和刑 事处罚。其中若涉房屋及土地使用权的，收为国有。
上述几种方式中，国家法律、法规对收回、征收、拆迁、没收的条件、程序，均有明 确的规定，而收购则缺乏相应的法律规范，因而理论分歧较大。焦点在两方面：一是收 购行为的性质，二是收购的价格确定。
关于收购行为的性质，主要分歧在于自愿还是强制上。持“自由说”的人认为，收购 行为是市场条件下的自由“买卖关系”，即政府及其授权委托的土地收购机构与被收购 单位或个人是平等的经济主体，是否收购及收购的价格均由双方在自愿、公平、有偿的 前提下，根据市场状况自由协商确定。持“强制说”观点的人则认为，土地收购应确定 为政府的行政权力，对被收购方来说是一种行政义务。只有这样，才能确保政府建立和 实施土地收购储备制度的宏观社会经济目标的实现。
由于对收购行为性质的认识不同，收购价格的确定原则也有所不同。“自由说”认为 ，土地收购的价格必须完全按照市场原则，由双方协商确定。“强制说”中则出现了分 歧：有的认为，收购是一种行政行为，收购价格不必遵循等价有偿原则，应参照土地征 收和旧城改造拆迁制度中的补偿安置方法确定；另一些人则创设了“强制买卖”说，即 认为土地是否收购是政府的行政权力，但收购价格则应按市场价格确定。
笔者认为，“自由论”和“强制论”均有失偏颇，收购行为性质不能一概而论，应视 政府在收购时的不同身份而定。
政府的主体身份表现在国有土地上是双重的，即既是土地所有者代表又是行政管理者 。作为所有者代表，政府享有对土地的占有、使用、收益和处分的土地权利。作为权利 ，始终是与义务相对应的。根据所有权与经营权相分离原则，国有土地实行土地使用权 出让、转让制度。中华人民共和国境内外的公司企业，其他组织和个人，除法律规定外 ，都可以依法取得土地使用权，对土地进行开发、利用、经营。取得的方式是与所有权 代表者签订国有土地的出让合同。根据《国有土地使用权出让与转让暂行条例》，土地 出让合同应当按平等、自愿、有偿的原则签订。在合同规定的使用年限内，土地使用者 可以转让、出租、抵押等，其合法权益受国家法律保护。正在制定过程中的《物权法》 (征求意见稿)中，也明确了法律对土地用益权人的保护，表明了禁止任何单位或个人用 任何方式侵害其用益物权的立场。而强制买卖实质上是土地出让者可以任意单方解除合 同。因此，如果一味强调“强制性买卖”，势必与现行法律法规冲突，损害土地使用权 人的合法权益，剥夺其在合法使用期限内的用益物权。因此，笔者认为作为一般意义的 政府储备土地的收购，应是政府作为出让合同的主体一方与另一方平等协商的结果，必 须实行自愿原则。
作为行政管理者，政府在土地这项特殊财产上还表现为权力。作为权力，是与服从相 对应，与强制划等号的。政府对土地资源的管理权，源自于宪法赋予的政府的经济管理 权。土地是人类社会生产、生活必不可缺的物质财富，是最基础性的资源之一，政府的 职责就是使有限的土地资源能够得到合理的、可持续的利用和开发。政府有权通过行政 措施如征收、没收、征用、强制性收购等，使土地资源发挥更好的效用。但行政权力属 公权力，它与个体的权利不同，它的行使不是为了自身的利益，而是为了社会公共利益 。因此，公共利益性也就成为政府行使行政权力的前提和目的，或者说是政府行使行政 权力时的一项义务，它也是判断行政行为合法性的主要标志。这一点在有关的土地法律 规范中都有所体现，如《土地管理法》第2条第4款“国家为公共利益的需要，可以依法 对集体所有的土地实行征用”。《城市房地产管理法》第19条：“国家对土地使用者依 法取得的土地使用权……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序 提前收回。”可见，土地收购制度中可以设定政府的强制权，但必须严格限定于社会公 共利益范畴。
二、关于土地储备制度与现行法律制度的两大冲突问题
(一)划拨土地的使用权的转让与土地收购问题
在计划经济体制中，土地作为公共资源，完全由政府无偿提供，其结果是城市土地大 量掌握在国有或集体企业手中。国有土地实行有偿使用制度后，这些企业的土地依然保 留了其划拨性。同时，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(第45条)和《城市 房地产管理法》(第39条)还赋予其有条件的转让权，即经过政府有关部门的审批并缴纳 土地出让金后，原划拨土地就可以转让。而现行的土地储备制度将“因单位搬迁、解散 、撤消、破产、产业结构调整或其他原因调整出的原划拨的国有土地”，全部纳入土地 储备机构的储备范畴。这一规定实质上取消了这些企业对划拨土地的转让权。
笔者认为，赋予划拨土地的使用人有条件的转让权，是不符合法理精神的：一方面划 拨土地是将土地作为公共物品提供给社会。在市场经济条件下，土地只有在用于公共目 的时才能由政府无偿提供。我国《土地管理法》对划拨土地取得的严格限制就说明了这 点(注：《土地管理法》第54条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使 用方式取得；但是下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以划拨方式取得： (一)国家机关用地和军事用地；(二)城市基础设施用地和公益事业用地；(三)国家重点 扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；(四)法律、行政法规规定的其他用地。”) 原划拨土地的使用人一旦解散、撤消、破产或将土地转让，就丧失了公共目的性。另一 方面《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《城市房地产管 理法》等法律法规均规定，因单位撤消、解散、破产等停止使用原划拔的国有土地的情 形，政府有权收回土地使用权。
(二)强制收购与土地使用权的转让问题。
从法理上看，当国家授权各级人民政府土地管理部门代表国家订立土地使用权出让合 同时，土地管理部门是以土地所有权人的代表，而不是以行政管理者的身份出现的。作 为合同一方当事人，其法律地位与另一方当事人即土地使用者是完全平等的，不仅在订 立合同过程中，双方应遵循平等、自愿、有偿的原则，而且在合同订立以后，双方都应 严格按照合同的规定履行，不得擅自终止合同，否则，就应承担相应的民事责任。如果 认为作为出让一方的国家(政府)仍然享有强制收购的特权，则出让人可以不顾合同的规 定而随意行使其特权，这样，国家与土地使用者之间的合同关系将形同虚设，而这种现 象，正是我们在当前的市场经济建设中需着力纠正的。
由于我国实行的是土地公有制，土地“私权”主要反映在土地的用益物权上，现行的 国家法律明确了对用益物权的保护。依法取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使 用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。只 有在“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的”，土地使用 权方“不得转让”。除了在特殊情况下基于“社会公共利益的需要”并经法定程序外， “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不得提前收回”。法律之所以这样规
定，其 用意应当说是很明显的，即不仅要保护土地使用权人的合法权益，更要防止他人对土地 使用权人行使土地使用权的干涉和妨碍。如果说政府在土地储备中可以对权利人依法取 得的土地使用权实行强制收购，实际上意味着对权利人享有的土地使用权这一正当的民 事权利的限制和否定，这不仅与国家的.立法意图相违背，也不利于土地市场的发育和成 长，甚至有可能成为“公权力”侵害“私权利”的借口。
三、完善土地储备制度的法律思考
(一)改变立法结构，变实施条例为管理条例。
行政法律规范内容的侧重点应是设定行政管理机关，赋予其管理职权，设定行政相对 人的权利义务及规定相应的法律责任。就杭州市土地储备管理办法而言，立法重点应把 握几个方面：1、立法目的。2、土地储备行为的管理机关及职权。3、允许进行储备的 土地范畴和不得储备的范畴。4、土地储备的相关制度，如垄断经营、储备基金、监督 管理等。5、储备机构的权利和义务。6、法律责任。至于具体的操作规程应由储备管理 机构的章程去设定。
(二)改变授权方式，变行政委托为法律授权
行政委托是行政机关将依法享有的行政权力，通过委托，由不具备该项行政权的机构 代理行使。行政委托的特点是(1)受托机构必须以委托人的名义行使权力；(2)受托人行 使委托范围内权力所产生的法律后果由委托人承担。法律授权是立法机关通过法律、法 规或规章直接赋予一定的机构行使有关的权力。在法律授权的情况下，被授权机构以自 己的名义独立行使职权，也独立承担相应的法律责任。
由于土地储备制度目前尚处于实践探索之中，相应的法律制度尚不完善，尤其是高层 次立法近乎空白，现有的依据大都只是地方政府的行政规章，有的则仅是地方政府的文 件，因而存在着政府机关行使权利缺乏相应的法律依据的问题。在这些仅有的地方行政 规章和文件中，大都采用行政委托方式，授权土地储备机构行使土地储备权利，并将这 些机构注册为独立的事业法人。从这些土地储备机构的业务范围看，几乎清一色的均来 自于政府委托，并无自身开展的业务。从法律角度而言，其独立法人资格近乎虚设。因 此只有将行政委托变为法律授权，才能解决权利行使的合法性问题，也才能使土地储备 中心的独立地位得以真正的发挥。
(三)确立规划优先的原则，理顺规划与储备的关系
土地规划是指政府在土地上进行各种用地合理配置的综合性活动。土地规划又分土地 利用总体规划与土地利用详细规划。土地利用总体规划是根据国民经济和社会发展计划 而制定的综合性利用土地的规划。土地利用详细规划是根据总体规划而制定的专业性土 地利用规划。其中城市规划就属土地利用的详细规划。
土地规划在土地利用中具有绝对的权威地位，我国《土地管理法》规定，国家实行土 地用途的管理制度。国家编制土地利用总体规划时，应明确规定土地用途，使用土地单 位和个人则应严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地的。《城市规划法》也明 确规定，任何单位和个人都有遵守城市规划的义务，城市规划区内的土地利用和各项建 设必须符合城市规划，服从规划管理。因此，土地储备中的征收、收购、土地的出让等 均应服从规划的要求的，在服从规划的前提下进行。要避免为储备而任意改变规划的行 为。
(四)明确公共利益的范畴，防止行政权力的滥用
如前所述，土地储备中心的土地主要来自于政府对原出让使用权的国有土地收回、收 购、置换以及对集体所有土地的征收，这些方式中，除法律明确规定收回、置换、拆迁 、收购的具体依据外，几乎都还有一条概括性条款，即公共利益条款。公共利益的保护 成为土地储备机构代表政府部门行使土地储备权的核心目的，也是判断其行为合法性的 主要标志。然“公共利益”是一个抽象含糊，难以明确的概念，因而实践中极易导致权 力的滥用。为了防止政府滥用职权，各国大都将公共目的解释为公共的使用和具有公共 利益的用途，并通过立法加以细化。如韩国1962年《土地征用法》第2条规定：公益事 业需要土地，而将该土地用于公用事业又是恰当时，可以根据本法的规定予以征用或使 用。所谓公益事业是指(1)有关国防、军事建设事业；(2)铁路、公路、河川、港口、上 下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；(3)国家或地方公共团体设 立的办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；(4)国家或地方公共团体指派 的建设者，由他们所进行的住宅建设或住宅用地开发事业；(5)其他根据法律可以征用 或使用土地的事业。香港《官地回收条例》规定，公共用途，是指一切有关对公共大众 有利益的规划及建设，如公路建设、公共屋村、街道、市场、公共休息场所等。台湾的 《土地法》将公共事业限为：①国防设施；②交通事业；③公共事业；④水利事业；⑤ 公共卫生；⑥政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；⑦教育、学术及慈善事业；⑧ 国营事业；⑨其他由政府兴办以公共利益为目的事业。
我国现行法律对于“公共利益”问题未作具体解释，完全凭政府自由裁量，以致造成 我国耕地流失的首要原因来自于各地政府乱建开发区而征用耕地，从而造成耕地的非农 化。因此，笔者认为，在土地储备立法时应摒弃“一般性的抽象委托”的立法，对“公 共利益”应在法律上作出具体界定。
(五)建立先买权制度，扩大储备土地的来源。
土地先买权是指土地使用者在转让土地使用权时，政府(或其指定的机构)具有先行与 之交易的权利。土地先买权制度在市场经济发达的一些西方国家也有其踪影，如日本的 土地先买制度包括根据公扩法(日本促进公有地扩大的有关法律)建立的协议先买制度和 根据城市规划法建立的形成权先买制度。法国规定，在指定的规划发展区内(这种区域 主要是为发展住宅、开发旅游地、控制土地投机、设立保留地而建立)，国家、地方公 共团体、公营公司等都可以行使土地先买权；在德国，凡详细规划区内的土地交易，地 方政府都可以行使一般先买权。由于这些国家均允许土地私有，因而其先买制度的客体 是土地的所有权。我国实行的是土地公有制，宪法严禁土地所有权的买卖，但允许国有 土地使用权进入流通市场，因此，我国的土地交易实质上是使用权的交易，我国要设定 的土地先买权制度，只能是政府在土地使用权转让市场的先买制度。
土地先买制度与征用、征收、强制购买等有相似之处，即都有一定的政府强制色彩， 都对土地私权进行了一定限制。但性质上完全不同：(一)征用、征收、强制性购买产生 的基础是政府的行政权，而先买权产生的基础则是所有权，政府是国有土地的所有者代 表，所有权人在其所有物的交易中应当具有优先权。(二)征用、征收、强制性购买表现 为政府与相对人的行政关系，政府与征用、征收、收购对象之间的关系是命令与服从关 系，而先买制度实质则表现为买卖关系，买卖双方表现为平等的主体关系。政府只是作 为所有者比其它主体具有优先交易的权利。
笔者认为，土地先买权制度既体现和保障了土地使用者的权利，又突出了政府代表国 家在土地问题上的特殊地位，比土地强制性收购制度更适合市场经济与政府实现宏观调 控的要求。
关于先买权行使的条件，我国现行法律只规定在土地使用权转让价格明显低于市场价
格时，市、县人民政府有优先购买权(《城镇国有土地使用权出让和转让暂修条例》第2 6条)，这条规定显然仅是从政府维护国有资产和对土地市场价格的客观调控出发而设定 。而土地储备制度的立足点不仅是土地市场价格，更重要的是通过各项具体制度使政府 手中拥有更多完整所有权的土地，实现土地资源的更优化配置和更高效利用，因而仅局 限于转让价明显低于市场价时才拥有先买权是远远不够的。但先买权也不能过于宽泛， 如果政府对国有土地的使用权转让都具有先买权，也会破坏国家所确立的土地使用权转 让制度，会导致政府不仅垄断一级市场而且垄断二级市场的局面。笔者认为，对城市新 区开发建设规划范围内的土地、大宗土地转让使用权以及土地转让价格明显低于市场价 格的，政府应有先买权。
篇5：税收管理员制度创新的思考
一、税收管理员制度创新的必要性我们在税收风险管理的探索和实践中发现，传统的税收管理员制度已经不能适应新形势下开展税收风险管理的需要：一是基层税收征管力量相对薄弱和税收管理员职能设置宽泛之间存在矛盾。税收管理员人均管户数量较多，每月既要确保纳税人按时申报、缴纳税款，又要完成新办企业的户籍调查、一般纳税人认定等事务性工作，还要承担上级部门临时布置的工作事项。时间、精力远远不够。二是税源管理工作重点事项不突出和推行税收管理员制度的目标之间存在差距。税收管理员制度是以科学的管理理念为基础，以加强税源控管、提高纳税遵从度为目标的税收管理手段。但现在的税收管理员往往忙于应付大量的事务性和突击性工作，对深层次的税源分析、税源预测、税源监控、纳税评估等税源管理工作无暇进行。制约着基层税源管理质量和水平的进一步提高。三是税收管理员能力差别与税源管理要求之间存在矛盾。一方面，基层税收管理员的知识层次、年龄结构、工作能力存在较大差异，部分管理员已无法适应重点税源个性化管理、中小企业行业化管理的税源管理要求。四是现行税收管理员制度与开展税收风险管理的要求之间存在矛盾。传统制度下的税收管理员的职能偏重执法，对风险应对的职责划分不清，风险识别、评估、防范的手段普遍不足，征纳双方涉税风险居高不下。二、税收管理员制度创新的具体措施（一）有效配置征管人力资源，合理分解税收管理职能按管户、管事适当分离的原则，科学整合税收管理员的工作职责，分局根据岗位要求，把现有税收管理员按年龄、知识结构划分为税源管理员和责任区管理员两类，并赋予不同职责，将日常的责任区管理与风险识别、应对等职能分离。注重挑选学历高、业务能力强的干部担任税源管理员，主要负责辖区税收分析、税源监控、纳税提醒等工作。责任区管理员主要负责实地调查、数据维护、核查、执行等工作。（二）设立两级税源管理岗，实现联动管理模式转变为了更好地推动税收管理员制度的创新，节省制度转换成本，分局在不打破原有科室、岗位格局的基础上，采用科室内岗位职责“内分离”的方法，在职能科室专设一个“税源管理综合岗”；在各管理科增设“税源管理员”，并分别明确相应的工作责职，使专业化程度较高的风险管理职能，从责任区税收管理中真正分离出来。分局税源管理综合岗是分局开展风险管理的“发动机”和“整合器”，侧重依据上级风险管理要求，对重点行业及系统数据进行宏观分析，并指导管理科税源管理员开展工作；管理科税源管理员是分局开展风险管理的“中转站”，侧重在日常管理中主动对辖管企业开展典型剖析，对零散风险信息进行归集提炼，并指导责任区管理员开展工作。（三）以基层管理平台为依托，优化税收风险应对流程分局积极依托省局基层管理平台、市局联动信息平台、网上办税厅，加强对上级各类预警、风险信息的比对、筛选、过滤，注重拓宽两级税源管理员职能范围，强化其直接应对职能，从而来优化税收风险的应对流程。1、有效过滤重复风险信息。对上级各类风险信息统一由分局税源管理综合岗接收，结合已完成的风险应对结果，筛选、过滤以前已处理过的重复风险信息，由分局税源管理综合岗直接应对，不再向管理科税源管理员或责任区管理员进行任务派送，减少了管理科税源管理员和责任区管理员的重复识别、应对环节，提高了流转速度。2、高效应对一级风险信息。对于经评定为一级的风险信息，由税源管理综合岗制作《案头分析工作底稿》，注明分析情况，提出处理建议，经科室和分局审批后，以发送提醒单为主要手段作直接应对处理，并完成基层管理平台、市局联动信息平台的反馈操作。同时，为提高直接应对一级风险信息的效率，我们构建了“网上办税服务厅低等级风险应对模块”，专门用于批量发送纳税提醒单。而纳税人也可以通过该模块回复整改、自查结果。责任区管理员则可以通过该模块查询风险信息应对结果以及纳税人的查看和回复情况，结合日常工作加强后续管理。3、强化二级以上风险信息应对。对于确定的二级以上风险信息，我们注重细化风险识别、分析、应对、处理等环节各类人员的职能，着力提高二级以上风险信息的应对质量。一是由分局税源管理综合岗对二、三级风险信息，标注科室、管理员及其他相关信息，以方便甄别。同时分类别、分科室制作《业务传递单》，向各科税源管理员进行派送。二是管理科税源管理员接收分局税源管理综合岗下发的风险信息后，对其进行案头分析，经分析确定属于低风险或无风险的信息，由本岗位做直接应对处理；经分析无法排除风险的，制作《案头分析工作底稿》，注明分析情况，提出处理建议后，向责任区管理员传递；经分析需调高风险等级的，向分局税源管理综合岗反馈。三是责任区管理员接到税源管理员的《案头分析工作底稿》，按照所注要求采取约谈、督促纳税人自查或
篇6：税收管理员制度创新的思考
实地核查等防范性应对措施。四是分局评估员接到分局税源管理综合岗传递的由两级税源管理员评定为四级的风险信息后，按评估流程做应对处理。（四）充分发挥税源管理员作用，提升基层税收风险联动管理效能合理明确税源管理员职能，加强深度税源管理，以提高税源管理的效率是我们这次创新税收管理员制度的核心环节。1、注重发挥税源管理员的分析识别职能。在确定重点风险行业，制定分局行业税收风险管理计划时，各管理科税源管理员加强案头分析，对辖区内的行业有重点地进行风险认别和排序，分局则根据管理科税源管理员的分析结果，结合上级税收风险管理要求，借鉴其他单位的税收风险管理经验，选择特点最明显、风险最突出、问题最集中的重点行业或重大税务事项，来启动行业风险管理计划。2、注重发挥税源管理员的归集提炼职能。在日常征管中，税源管理员在做好行业税收风险信息分析识别的同时，充分利用自身在层级税源管理联动模式中的岗位优势，对责任区管理员在日常巡查、评估中所反映的异常情况，结合省、市局下发的法定风险信息源和公开的第三方风险信息，灵活运用多种分析方法对所获信息进行归集提炼。对于具有代表性并能够形成风险信息源的，形成《案头分析工作底稿》，建议将其归入分局风险信息特征库。对于不能形成风险信息源但有助于规范行业管理的风险信息，在分局税源管理综合岗的协助下进行典型案例的分析，寻找此类企业税收征管的薄弱环节，提出建立行业管理办法的建议，提高了分局行业管理、重点税源管理、重大税收事项管理的针对性。3、注重发挥税源管理员的指导监督职能。我们在创新管理手段，建立税企联防排除涉税风险长效机制的同时，注重发挥税源管理员在行业风险管理过程中的指导监督职能，对已经形成的'行业税收风险管理办法中涉及的风险指标，做到定时检查、分析、复核，适时提醒责任区管理员开展涉税风险调查、发出纳税风险提醒，从而确保分局行业税收风险管理长效机制落到实处。三、税收管理员制度创新取得的成效通过近一年来的创新税收管理员制度的实践，分局提高了税收管理的科学化和精细化水平，行业税收风险也得到了有效防范：首先，制度创新后，由于设置了两类税收管理员，岗位职责和人员配置变得更为合理，基层税源监控分析、提醒服务等工作内容得到重视和加强，基层税收风险管理的关键点和着力点更加明确。同时责任区管理员有了更多的时间和精力加强深度税源管理，提高了征管资源利用率和税源监控的针对性、有效性。第二，将税源管理的重点事项与一般事项进行分离，有利于进一步完善分局内部的相互监督和制约机制，解决传统制度下的税收管理员权力过于集中的问题，尽可能减少执法风险和控制不廉行为的发生。第三，两级税源管理岗的设立，形成了“分局税源管理综合岗――管理科税源管理员――责任区管理员”的层级税源管理联动模式，特别是管理科税源管理岗的设立，使分局层面的税收联动管理机制得到了有效的衔接，增强了科室、岗位之间的沟通和协作，提升了税源联动管理效能。第四，实践证明，在创新税收管理员制度和优化税收风险应对流程后，大量低等级风险信息由分局税源综合岗直接应对，使分局税源管理科和专业评估科能够集中时间和精力开展重点风险管理，极大地提高了征管资源配置的效能，提升了分局税收风险联动管理水平。最后，在创新税收管理员制度时，我们坚持寓管理于服务，在服务中体现管理的原则，广泛实行纳税提醒服务，坚持对涉及风险的纳税人发送涉税风险提醒单，引导纳税人自主排险，提高纳税人识别和防范风险的能力，真正构建了税企良性互动的征管环境。
篇7：建立上市公司重整制度的法律思考
公司重整是一种特殊制度框架下的行为，是为了实现债权人利益的最大化
公司重整(corporate reorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。3、重整参与人更为广泛。重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的.具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
篇8：建立上市公司重整制度的法律思考
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
[1] [2]
篇9：建立上市公司重整制度的法律思考
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的.上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重
整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
公司重整因重整计划的执行完毕而完成，重整完成以后，公司的重整人应召集重整后的股东会，股东会应改选重整后的董事会及监事会，并且应由董事会向主管机关申请变更登记，并会同重整人向法院申请裁定重整结束，法院裁定后，公司重整程序正式结束。重整完成后产生以下法律效力：已经申报的债权没有受清偿的部分，除依重整计划的规定，移转由重整后的公司负担者外，与未申报的债权一样，其权利本身归于消灭；股东权经重整而变更或减除的部分其权利消灭，未申报的无记名的股东的股权应与其产生同样的后果；重整裁定前公司的破产、和解、强制执行及因财产关系所产生的诉讼等程序，应失去效力；重整机关归于消灭；重新成立的公司股东会、董事会、监事会领导公司开展公司业务。
在符合公司法和证券法有关规定的前提下，经向证券监督管理部门申请并获批准，重整后的上市公司的上市资格也可能得以恢复或维持，债权人、股东、上市公司实现多赢，社会资源得以有效利用，重整程序获得圆满成功
篇10：加强国资管理创新融资方式的思考论文
加强国资管理创新融资方式的思考论文
随着我县加快城乡一体化进程，率先构建西部新中心的加速推进，如何围绕县委、县政府工作重点，多方筹措城市建设资金，已成为加快县域经济发展的重大课题。按照“三化互动”的总体思路，我们在加强国资管理，探索城市建设融资的有效途径，作了新的尝试和探索。
一、搭建机构，增注资本，强化内部管理
（一）建立内设机构
根据国资办、国投公司“两块牌子、一套人马”的发展定位和运作需要，按照因事设岗、择优遴选的原则，选调业务骨干，聘请专业人员，设立充实了综合协调部、财务部、资产经营管理部、投融资部、项目管理部等五个部门，明确了各部门的岗位职责。以国资管理为基础，以筹集重点建设项目资金为主要任务，制定、修改公司章程，完善了国资办、国投公司的运作机制。
（二）依法增注资本
按照县委、县政府将郫县国有资产投资经营公司打造成郫县政府投资主体和融资平台的总体要求，在县领导和各相关部门的支持下，及时从统一管理的国有资产中选择部分进行评估，依照相关法定程序划入国投公司，注册资本金扩充至9088万元，同时拓展了公司经营范围，满足公司担负的职责和发展需要。
（三）加强制度建设
围绕代表县委、县政府管理全县国有资产，当好重点项目建设业主，多渠道融集资金这一工作重点，理顺工作流程，建立健全了内部管理制度体系和项目资金使用、项目管理等内控制度体系，全面推行国资办、国投公司工作程序规范化、工作内容透明化，实现了各项工作规范管理。
二、把严关口，稳步推进，落实国资管理、委托经营
（一）抓好清理移交
认真按照国家、省、市相关规定和县委、县政府的要求，明确了国有资产清理、移交工作的对象、内容、范围，制定相关工作计划，确定工作推进方向，提前制发资产清理移交相关表格、手册以及工作推进日程安排等。推行“一把手”负责制，科学搭建工作小组，合理配置若干专职抽调人员，加强工作目标管理，将工作对象划分为机关、社保、农口等三条主线，快速、有序推进了清理移交。组织专人，对清理移交资料、手续等全部资料，按要求进行了分析汇总、录入归档。
（二）切实摸清家底
通过上述工作，摸清了郫县县级机关的资产情况。现已有79户单位纳入县级机关国有资产统一管理，共清理、移交涉及国有资产帐面金额为15835万元。其中：房屋建筑面积115820O(含商业铺面7212O),帐面金额5771万元；土地使用权面积399003O（598.5亩）,帐面金额613万元；交通设备657台(辆)，金额6925万元；办公设备帐面金额2526万元。
（三）推进委托管理
对统一管理的国有资产进行了清理分类，清出历年已报废、报损和未按财务制度虚列的固定资产1057万元，并建立了委托管理制度和规范，与79户县级机关签订了国有资产委托管理责任书，落实了责任人和职责。已与25家商户续签了商业用房租赁合同，收取租金22万元。
（四）参与国企改革
积极推动教育、医疗、商贸、粮食、种子公司等单位改革，想方设法解决遗留问题，处理好发展与稳定的关系。办理了安德职业中学国有存量资产和引进民间资金共同办学的相关手续，按照市上统一要求，协助卫生系统开展了18户镇村卫生院资产上划工作。
（五）实现保值增值
按照县委、县政府的决定，代表县政府作为出资人分别向郫县国有资产投资经营公司、港通投资开发有限责任公司、金穗粮油购销公司、蜀都中小企业信用担保有限公司、蜀西中小企业投资有限公司增资注资8088万元、5000万元、1000万元、1000万元、60万元，积极探索利用存量资产盘活增量资产的杠杆效应，以求实现国有资产存量的增值最大化效应，解决政府在发展中资金投入问题。挑选了产权明晰、商业价值较高的经营性用房进行公开拍卖，共成交10间239.07O，成交金额约220万元。
三、强化协调，创新思路，助推我县经济发展
（一）领导重视，强化协调是搞好投融资工作的基础
投融资工作是一项政策性强、涉及面广的系统工程，离不开领导重视和相关单位的大力支持，因此，强化协调是搞好投融资工作的前提和基础。按照县委、县政府的要求，多次邀请各相关单位召开专题会议，围绕推进新城区开行项目，分析解决具体问题，研究制度和工作方案。并建立健全了新城区项目联席会议制度，分解细化目标任务，强化协调配合，步调一致，形成工作合力，使各项融资工作进展迅速，成效明显，在全市率先争取到国家开发银行政策性长期贷款。
（二）创新思路，创新机制是搞好投融资工作的关键
我县建设规模的`扩展必将带来资金需求量的巨增，仅从城镇开发建设的经济活动中融集资金不能满足资金需求，为此，我们始终着力于融资思路、机制和方法的创新，从我县建设发展的经济循环全过程中多渠道筹集资金。重点加强了争取国家政策银行贷款工作，已落实新城区项目贷款2亿元；向企业拆借资金万元；探索引进有实力的企业，组建项目公司，推进城镇建设市场化运作的模式；采用bt、bot等成熟模式，融资建设有收益回报的基础设施和公益设施；加强与商业银行的合作，融集短期建设资金，拟用整理出优质存量资产作担保的方式，同多家金融机构形成了贷款意向；主动配合蜀西中小企业投资有限公司、蜀都中小企业信用担保有限公司和友爱镇，开展争取中小企业担保贷款、重点镇基础设施建设贷款工作。
（三）履行职责，当好业主是搞好投融资工作的保障
全面履行建设业主职责，加强资金、进度、质量管理，是落实投、建、管三分离，搞好投融资工作的重要保障。我们围绕推动重点项目建设，加强与新城办、望丛片区领导小组办公室、城建、国土、规划、财政等部门及郫筒、德源等镇的沟通，建立了信息互通渠道，取得各相关单位的大力支持，落实了国投公司在项目包装、资金筹措、招投标管理、合同管理、资金管理、现场管理等方面的建设业主职责。制定了资金使用审批制度，强化了资金统筹，确保了工程进度和工程质量。同时，拟制了新城区、望丛片区合作开发、郫县多功能活动中心等项目投融资方案，为县委、县政府投资决策提供了参谋依据，为助推城市化进程发挥了积极作用。
篇11：完善我国公司监事会制度的法律思考
完善我国公司监事会制度的法律思考
【内容提要】公司监事会制度是公司法人机关权力制衡机制的重要组成部分，是维护公司健康、稳定发展的保证。然而，在现实经济生活中，由于观念、体制和立法等因素的影响，我国公司监事会的功能难以发挥，甚至产生监事会虚化现象。在全面分析公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，从探讨监事会虚化现象产生的根源入手，本文试图提出完善我国公司监事会制度的立法对策，以期能为我国企业公司化改造和建立现代企业制度提供有力的保障公司监事会作为公司内部专门行使监督权的监督机构，是公司法人治理结构的一个重要组成部分。监事会监督权的合理安排及有效行使，是防止董事独断专行、保护股东投资权益和公司债权人权益的重要措施。为了保障公司的顺利运营，我国1994年施行的《公司法》中规定了监事会制度。然而，令人困惑的是，在现实经济生活中，一些公司的董事、经理人员损害公司利益，给公司造成重大损失，以致于被绳之以法或者使公司倒闭的现象时有发生，却很少见到监事在事前发现并加以制止。监事会制度徒有虚名，未能发挥应有的作用，已是公认的事实。因此，在充分认识公司监事会制度产生的理论依据和价值功效的基础上，探讨我国公司监事会虚化现象的根源，完善我国公司立法中监事会制度的有关规定，使监事会监督权合理、有效行使，无疑是我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度急需解决的首要问题。
一、公司监事会制度的法理学分析
（一）公司监事会制度产生和发展的理论基础
首先，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的基石。西方经济学家认为，在企业所有权与经营权分离的原则下，作为企业所有者的股东，由于不具备经营企业的能力与经验或没有足够的时间与精力，以及由于股东分散化导致的直接管理成本的无限增大，需要将企业经营权交给专业管理人员来掌管、执行。基于此，股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而，在这种委托―代理关系中，股东（委托人）关心的是自己财产的安全、保值和增值，董事、经理（代理人）却有着自己的利益驱动因素。正如亚当・斯密所指出：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯是为自己打算。所以，要想股份公司的董事监视钱财用途像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的。”（注：亚当・斯密：《国民财富的性质和原因的研究》（下卷），郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年中译本，第303 页。）董事、经理（代理人）在代人理财的过程中，既拥有庞大的权力，又有自己的利益考虑所在，可以肯定，他们很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司及股东的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及股东利益的损失，这种损失便是著名的“代理成本”（注：在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本（ZERO COST ）得以确保代理人所作决策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策（OPTIONAL DECISIONS）。其包括三项内容，即（1 ）委托人所支出的监控成本；（2 ）代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本；（3）因代理人所作决策并非最佳决策， 致使委托人财产上所受的损失。）正是由于“代理成本”理论的提出，把如何在保证公司经营者拥有一定“弹性”权力的条件下，对其进行有效的监督约束，以减少代理成本和控制代理风险的难题摆在了各国立法者面前。在这种背景下，公司监事会制度孕育而生，并通过各国公司立法的发展（主要是大陆法系国家）逐步趋于成熟与完善。
其次，分权制衡理论是指导公司监事会制度逐步发展与完善的依据。分权制衡理论本是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出，美国的汉密尔顿等人发展的一种政治学说，资产阶级取得政权后，被确认为宪法的一项基本原则。近代以来，由于受代理成本理论和分权制衡学说的影响，在公司内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则，即公司的重大问题决策权由公司权力机构的股东会行使，公司的经营管理权由作为公司业务执行机构的董事会行使，公司的监督检查权由作为公司监督机构的监事会行使。近来年，随着各国生产力水平的提高和现代公司制度的发展，在经营的效率化、合理化、专业化前提下，将公司权力逐步集中于直接经营的董事身上成为时代的必然，于是股东会的权力弱化，董事会的权力不断加大。常言道：权力趋于腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。面对权力日益膨胀的董事会，公司内部组织机构的权力分立与制衡原则无疑将受到严峻的挑战。因此西方主要国家，尤其是大陆法系国家的公司立法继续贯彻“以权力制约权力”的思想，在加强董事会权力的同时，逐步完善和强化了公司监事会的监督职能，防止董事会的经营管理人员拥权自重（注：日本1994年修订《商法典》时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的16项权力外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构中的权力均衡和协调。）。正是在分权制衡理论的指导下，西方各国公司监事会制度逐步趋于成熟与完善，在规范公司经营活动、保护股东合法权益方面发挥着愈来愈重要的作用。
再次，公司监事会监督权的行使以出资者所有权为基础。首先，从公司监事会的权力来源看，出资者投资形成公司法人财产，但出资者不可能分散地行使公司各项监督权，于是出资者依据分权制衡理论将监督权授予自己选举出来的机构――监事会，由监事会代表出资者行使对公司董事会和经理人的监督权。由此可见，监事会行使的职权是出资者赋予的监督权，是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。其次，从监事会与董事会关系来看，一方面，监事会与董事会分别代表不同的产权主体，监事会所有权是法人财产权的基础，但是法人财产权如果不能正确行使，出资者的投资就可能血本无归。因此，出资者要派出自己的代表来行使监督权，保障出资者所有权不受法人财产权的侵害。另一方面，监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就有机会，也有可能做出不利于出资人的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。
（二）公司监事会制度的价值功效
从各国公司立法看，尽管对监事会这一履行监督职责的机构称谓不同：有的称为监察人，有的称为监事会，有的称为监察役，有的称为审计员，有的称为会计监察人，但在本质、功能上并无大差别（注：梅慎实著：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法
大学出版社版，第504―505页。）。从我国公司法看，监事会是由股东会选举产生的，履行监督公司业务执行状况以及检查公司财务状况的权力机关。从理论上讲，监事会主要具有以下几项价值功效：
第一，保护股东利益，防止董事会独断专行。众所周知，董事会的成员一般都具有一定专长和丰富的经营管理经验，但董事并不一定是股东。我国公司法也没有规定董事一定是股东。这样，不具有股东身份的人入选董事会，随着董事会权力的日益扩大，他们能否妥善的保护股东利益就成为一个实际问题。虽然我国《公司法》第4条明确规定， 股东“享有所有者的资产受益权、重大决策和选择管理者等权力”，同时《公司法》第38条和第103条也明确指出股东会和股东大会享有要案决定权、人事任免权、听取报告权、行使确认权和财务处理权等权限。但在实现生活中，公司规模，尤其是股份公司规模越来越大，股东人数增多，出现了大多数股东的投机股东化现象（注：周剑龙：《论股份有限公司经营的内部监督机制―― 中国公司法发展之前瞻》， 载《法学评论》1995年第1期，第11―18页。），股东关心的是自己在股市的投资收益，而不是公司的经营状况，股东大会形同虚设，股东以及股东会、股东大会显然不可能有效行使公司经营的监督权，监督董事业务的执行情况。正是基于此，监事会凭借出资者（股东）赋予的监督权，代替股东专职行使监督董事及董事会的职权，成为了保护股东利益、防止董事会独断专行的必然选择。
第二，保护债权人利益，防止损害债权人利益行为的发生。依据《公司法》规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，承担的均是有限责任，而这种有限责任制度是以牺牲债权人的利益为前提的。公司财务会计的任何虚假记载都是对债权人的欺骗，公司财产的实际减少也直接对债权人债权的收回构成威胁。法律为了公司债权人的利益得到充分的保护，设立了监事会制度，监督公司的财务会计状况，防止公司违法行为的发生。
二、我国公司监事会虚化现象产生的根源：从观念到机制之检讨
在代理成本、分权制衡和出资者所有权理论基础上产生、发展并不断趋于完善的公司监事会制度的价值功效越来越为人们所认可，显示出旺盛的生命力，成为了现代公司法人治理结构中必不可少的组成部分。虽然我国现行《公司法》对监事会的设置及职权的行使作出了规定，但在实践中仍普遍出现监事会虚化现象。监事会仅作为公司的摆设机构，并未发挥其在公司法人机关权力制衡机制中应有的监督职能。究其原因，笔者认为，这种现象是由多种原因造成的，不仅包括观念上的因素，也包括体制上的缺陷，还有我国公司立法上的漏洞。只有全面分析公司监事会虚化现象的原因，才能使我们有的放矢地提出完善监事会制度的法律对策，保障我国企业公司化改造和建立现代企业制度的顺利进行。
（一）传统观念的束缚
首先，我国缺乏良好的商事公司传统。作为一种法律制度，西方国家商事公司的雏形在中世纪时期就已存在。经过数百年的发展，西方国家不但逐步形成完善的公司法律体系，而且还具有良好的商事公司传统，公司内部组织的种种运作机制规范合理、为世人所熟知。而在我国，二十世纪初期，随着西方现代思潮的涌入，商事公司作为陌生事物才逐步落足于中华大地。尽管19（光绪23 年）清政府颁行《公司律》，1929年国民党政府颁布《公司法》，但由于当时社会经济发展缓慢，加之连年战乱，商事公司在我国并没有较大的发展。1949年新中国建立以后，人民政府废除了包括《公司法》在内的国民党政府颁布的所有法律，逐步在中国大陆建立起大批“政企合一”的全民所有制和集体所有制企业，企业的上级主管部门或政府机关承担了包括监督控制职能在内的几乎所有重要的企业职能。显然，在这种情况下，公司监事会失去了生存的土壤，更谈不上有效地行使监督职权了。改革开放后，尤其1994年我国《公司法》颁布施行以后，越来越多的全民所有制和集体所有制企业参与公司化改造，公司制企业如雨后春笋般纷纷组建。然而，目前我国不少公司制企业仅仅徒有其表，内部组织机构设置混乱，职权不清，尤其是监事会虚化现象严重。在我国经济生活中要形成一种良好的商事公司传统还有很长的路要走，这无疑妨碍了我国公司中监事会制度的完善及其监督职权的行使。
其次，公司监事会制度存在的理论依据和价值功效尚未被广泛接受和认可。一方面，“三权分立”、“分权制衡”作为一种资本主义国家的政治学说，在我国长期受到批判，公司监事会制度作为政治学说在经济领域运用的产物，虽然被《公司法》以立法的形式确认，但仍有不少人思想僵化、因循守旧，本能的排斥监事会制度在公司法人治理结构中的适用。另一方面，在实践中，监事会制度的价值功效还不能为人们深刻地认识。有的公司将监事会搞成养老院、休养所，认为监事会只是个“橡皮图章”，是一个可有可无的咨询机构。甚至在理论界，有的经济学家也认为公司股东会、董事会、经理人三者之间已经存在着监督机制，没有必要单独设置一个监事会（注：例如，我国著名经济学家吴敬琏教授在《现代公司与企业改革》一书中说：“公司治理结构由股东大会、董事会和由高层经理人员组成的执行机构三个部分组成。”这里排除了监事会的监督权力。）。无疑，这些思想和观念在公司实践过程中，不利于贯彻《公司法》中关于监事会的立法精神，不利于监事会顺利地行使监督职权。
（二）现行体制的缺陷
我国以往长期实行计划经济体制，虽然1992年党的十四大明确提出建立有中国特色的社会主义市场经济体制的宏伟目标，但我国计划经济的深深印记并不是一朝一夕就能够剔除干净的。毫不例外，在我国企业进行公司化改造和建立现代企业制度的过程中，受计划经济体制的影响也十分明显。体制的缺陷成为了阻碍我国完善包括监事会制度在内的公司法人治理结构的最基本因素。
第一，公司化改造过程中，国有股“股东缺位”问题使监事会制度存在着先天不足。一方面，在我国企业进行公司化改造的过程中，诸多公司，尤其是国有独资公司和国家控股公司，存在着严重的国家股和国有法人股的“股东缺位”问题。另一方面，从所有制观念出发，为了保证公司国有股对公司的绝对控制权，理所当然的要保障国有股东（实际上其正处于缺位状态）选举的人选占据包括监事会在内的法人治理机关的位置，将包括监督权在内的所有公司权力牢牢把握在自家人手中。这样不仅使公司中、小股东失去参与公司管理和监督的可能性和积极性，而且也造成了公司监事会中缺乏真正的资产代表者，监事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关系，他们很难做到象关心自己个人资产那样去关心国家或法人的资产。
第二，监事的人事任免体制缺陷使监事会制度的设计失灵。首先，我国公司监事产生，除了国有独资公司的监事由国有资产管理部门委派之外，一般主要来源于企业内部（含一定职工代表），并主要出自长官意志。在这种情况下，公司的最高决策者和经营者（公司董事长、副董事长、董事、总经理等）与公司监事均来自于同一单位，原本就保留着一种残存的上、下级关系。在这种隶属关系未得到根本改变之前，在原关系中处于下
级地位的监事很难对仍为其上级的公司决策者或经营者大胆行使监察权，否则他不仅有可能失去其监事资格，还会使其在原单位的利益遭受损害。因此，在监事任免机制和立法对监事因行使监督权可能受到的利益侵害未给予任何应有保障的前提下，监督权的行使，尤其是公司职工出任监事的监督权的行使便不具有任何现实的意义。其次，由于监事是以出资者各方推出为主，监事的组合没有科学搭配，懂经营、善管理、会理财、熟悉政策法规的人才没有合理配置，以致对公司各种业务的监督难以到位。在监事会中，熟悉经营业务者寡，指手划脚者多，监事会没有权威。
（三）公司立法的漏洞
我国现行《公司法》虽然从我国建立现代企业制度改革的实际出发，对公司监事会的设置及职权的行使做出了规定，但有关规定过于原则，存在着这样或那样的漏洞，在实践中缺乏应有的可操作性，未能通过立法确立起一种确保监事会监督权有效行使的法律保障机制。因此，有学者认为，我国现行公司立法存在较多的漏洞是造成公司监事会虚化的最主要原因（注：赵明：《我国股份有限公司内部组织机构法律完善》，载《社会科学研究》第6期，第93―101页。）。
首先，监事会职权偏小，且法定职权缺乏必要的实施手段。西方国家的公司立法随着董事会权限的扩大和加强而逐步扩充和强化了监事会的职权，以期权力制衡。例如，《联邦德国股份公司法》规定公司监事会依法行使的职权主要有：（1）董事会成员的任命权；（2）对董事会执行业务的监督权；（3）对公司帐薄、文件的查阅权；（4）对公司财务的检查权；（5）股东会的召集权；（6）部分业务决策的同意权；（7 ）对董事会的起诉权（注：雷兴虎：《我国公司内部权力结构的现状及重新配置的法律思考》，载《法商研究》第6期，第23―28页。）。而我国《公司法》第46条和第126 条虽然规定了公司监事会的具体职权，但却存在着力度不足、缺乏必要实施手段的严重缺陷。其一，监事会虽有权监督公司董事、经理的行为，却没有监督措施的立法保障。其二，当董事和经理的行为损害公司的利益时，监事会有权要求董事、经理予以纠正，但若董事、经理依仗权势不予纠正，该权又如何实现呢？其三，监事会有权提议召开临时股东会或股东大会，但董事会拒不召开，在现实立法未赋予监事会对股东会或股东大会享有特别召集权的情况下，监事会的提议权也就变得毫无意义了。其四，监事会不能以公司名义对董事、经理行使起诉权，它的制约作用十分有限。其五，《公司法》对监事会的独立地位缺乏保护性规定。其六，目前我国《公司法》强调的是对公司业务管理的监督权，缺乏人事监督权，这使得监督缺乏力度，尤其是国有独资公司，其本身没有股东会，如果监事会缺乏必要的人事弹劾权，不能对董事、经理进行人事制约，毋庸置疑，这种对公司的监督本身就是软弱无力的。
其次，监事会激励机制不健全，责任不明确。如前所述，公司监事会监督权是由出资者所有权决定的，是出资者所有权的延伸。监事本身作为出资者的代表，理所当然，出资者的利益就是监事的激励要素。在实际中，公司监事的担当者往往是公司中的工会工作人员或中层职员，要让他们对“上级领导”董事和经理进行监督是困难的，或不敢监督、或无力监督。而在我国现行法律、法规中，也没有一个制止监事偷懒、激励监事忠实履行监督职能的有效措施。此外，《公司法》只规定了监事会的职权范围，却没有明确监事的监督责任，也没有规定对监督不力者的处置措施。《公司法》虽规定了监事会对股东负责，但对于如何负责不甚明了，更没有对公司因经营不善而造成出资者损害时监督者应承担何种责任的规定，似乎监事会只有权力而没有责任。
通过分析可以发现，造成公司监事会监督权难以有效行使的因素是多方面的，不仅包括观念上的因素，还包括体制和立法上的因素。目前我国建设社会主义市场经济体制的改革已经进入了攻坚阶段，企业公司化改造和现代企业制度的建立呼唤公司法人治理结构的优化，呼唤公司监事会制度的完善。然而，从哪里入手扭转监事会工作不力的现状，完善公司监事会制度，进而完善公司法人治理结构，无疑是一个艰难的抉择。由于从观念和体制入手，尤其是从观念入手完善公司监事会制度费时长、风险大、见效慢，因此，笔者认为，我们应当着力于填补公司立法上监事会制度的缺陷，通过立法的完善，逐步加强监事会的监督权力，促使体制转变和人们观念更新，实现公司法人治理结构优化，最终为我国企业公司改造和建立现代企业制度提供有力的保障。
三、完善我国公司监理会制度之立法对策选择
不少学者认为，从立法方面完善公司监事会制度，就是指完善《公司法》中有关监事会的法律规定（注：在讨论完善公司监事会制度的问题时，有不少学者仅仅着眼于《公司法》第57、58条、124条和第 54条、 126条有关监事的任职资格、监事的职权等法律条文的注解与完善，忽略了我国监事会虚化现象产生时其深刻的观念和体制因素影响的事实，多少有些就事论事，过于片面，与现实相脱节。）。诚然，公司立法中对有关监事会的许多重要职权、职责未作规定或规定不全面，我们对公司监事会制度的完善也必须首先从立法方面着手，但我们应当认识到，我国监事会虚化现象的产生有其深刻的观念和体制因素的影响。要从根本上解决监事会虚化问题，必然要求我们以立法的完善促进体制与观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步与发展。
（一）以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制的运作
监督、制衡机制是一个科学的系统工程，其间涉及到传统私法和公法领域诸项制度的磨合，也牵涉到公司股东、债权人以及其他社会组织、政府部门、司法机关监督权能的互相渗透、交叉及制约。如果把《公司法》中规定的监事会对公司日常经营的监督称为“内部监督机制”的话，那么，外部监督机制则是指避免在公司内部制衡和监督机制失灵时可能发生的危害公司、股东及债权人利益的情况出现，防止公司腐败、滥用权力造成对社会公众利益的损害，通过公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法，在公司之外构筑的由政府部门、司法机关以及社会中介组织为主体的监控权力体系。
在西方国家，公司的监督机制以内部监督机制为主，以外部监督机制为辅，内外部监督机制相得益彰，共同维护公司的正常运作。仅就公司的外部监督机制而言，虽因各国的法律传统、公司制度以及市场环境的不同，其规定有很大区别，但其又蕴含着诸多相似之处。一方面，西方国家的外部监督机制大多是建立在成熟发达的市场经济以及浓厚的民商法律传统之上的。另一方面，公司的内部监督机制是公司的自我约束和监督，而公司的外部监督机制是凭借司法权和政府的行政权对受害人以权益救济，防止公司权力的肆意，是一种事后救济。此外，西方国家的外部监督机制的启动具有严格的程序要求，一般较少以司法权、行政权干预公司微观经济事务。
与西方国家不同的是，我国是在缺乏商事法律传统，市场机制不健全的背景下开始企业的公司化改造和建立现代企业制度改革的。因此，在公司制衡关系中，外部监督机制极其鲜明地带有传统计划经济
下企业监督模式的烙印。以政府行政部门为主体，以行政权力对企业微观经济事务的.直接或间接干预为主要行为方式，是我国公司外部监督机制的显著特征。以行政权为主体的公权监控在公司制衡中发挥着主要作用，相比之下，公司内部制衡机制的作用和影响则极其微弱。主要表现在：（1）法律制度的建设侧重于在公司外部设置行政制衡力量， 而对完善《公司法》中公司内部监督制衡机制则关心不够；（2 ）公司内部制衡机制的形式化，也使得制衡目的的实现不得不过多的依赖于外部监控力量（注：参见李燕兵《股份有限公司监事会制度之比较研究》，载沈四宝主编：《国际商法论丛》（第2卷），法律出版社20版，第298―301页。）。
毋庸置疑，公司外部监督机制过于强大，是内部监督机制，即监事会制度无法有效运作的原因之一。依照市场经济的要求，以及借鉴国外公司监督机制的先进经验，以《公司法》为核心强化公司内部监督机制，制约和规范外部监督机制，作为公司监事会法律制度建设的着力点，是完善我国公司监事会制度的必然选择。这种努力不仅与我国社会主义市场经济的进程相协调，弥补现有体制的缺陷，而且能从根本上及时、有效、经济地防范公司权力滥用所带来的恶果。首先，在公司立法中尽快完善监事会制度，构建有效的公司内部监督体系。例如，重新配置监事会职权，改进监事会选任和解任制度，保障监事会依法、依公司章程独立行使监督权，强化监事的义务和责任。其次，强化公司的规范化管理，使特定的监事会制度切实运作起来。再次，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干涉公司正常生产经营活动。虽然公司外部监督机制作为维护公平与正义的最后保障是必要的，但在我国仍有相当一部分行政权力通过部门立法，以所谓实施宏观调控、市场监督的名义，对属于微观经济领域的公司，尤其是国有独资公司和国有控股公司的事务实施直接的部门干预，瞎指挥、乱插手、盘剥企业，又打着法律监督的旗号堂而皇之地延续其生命。这显然与我国经济体制改革的目标背道而驰。如果不能恰当地制约和规范公司外部监督机制的创设，可以肯定，只会造成各种公司外部权力，尤其是行政权力的不断扩张。因此，制约和规范公司外部监督机制的运作，防止外部监督机制过多干预公司业务已成为完善我国公司监事会制度的先决条件。最后，在公司、证券、反垄断、审计、破产、刑事等立法中注重内部、外部监督机制有效衔接，使内外机制形成合力，组成有效的监督网络。
（二）修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位
法律赋予监事会监督职权，而监事会能否有效行使监督权，在很大程度上取决于它能否保持自身的独立性。也就是说，独立性是公司监事会制度的灵魂，保持自身的独立性是监事会有效履行监督权的根本前提。因此，笔者认为，在我国公司立法中应在以下几个方面赋予监事会独立的监督地位：
第一，维护监事会组织的独立性。随着现代公司实现所有权与经营权的分离，公司内部经营管理权与监督权也被分别设置，董事会和监事会成为了执掌上述两项公司权力的法人机关的典型形式。因此，从理论上说，监事会在组织上是独立的。这就要求监事会成员与本公司或关联公司的决策者和经营者之间没有行政隶属、上下级、同僚等关系。我国现行《公司法》对此作了相关规定：第57条对监事任职的消极资格作了详细规定；第52条规定监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生；第52条、57条、58条、124条分别规定了董事、经理、 财务负责人以及国家公务员不得兼任监事。然而，这些规定过于概括又不全面，更重要的是，国有股“股东缺位”和监事会的人事任免体制的缺陷，难以保证监事会组织上的独立性。鉴于此，笔者认为，我国在修订《公司法》时应当明确下列内容：（1）建立专门机构对国有资产的经营负责， 扭转国有股“股东缺位”的现状；（2 ）在《公司法》中明确规定公司应当设立监事会的常设办事机构或监事会必须至少选任一名执行监事（常务监事），由其履行日常监督职能；（3）对国有独资公司和国有控股公司， 规定监事会中必须有一名以上国有资产管理部门推荐的监事（注：由国有资产管理部门推荐的监事不能是国家公务员，而应是具有一定财务管理经验和经济管理知识的会计、审计人员、律师等，他们的职责主要是检查公司财务状况，防止公司经营管理者以权谋私，造成国有资产的流失。目前，日本和我国台湾地区的有关立法就是采取了监事中一人以上必须为公司外人员的制度，在维护监事会独立行使监督职权中发挥了重要作用。）且监事会主席（常务监事或召集人）与公司董事长、副董事长、经理不能出于同一股东单位；（4）规定监事会成员的1／3 以上由职工代表担任，（注：1992年5月15日颁布的《股份有限公司规范意见》第64 条规定：“监事会成员的1／3以上（含1／3），但不超过1／2由职工代表担任”，但《公司法》中取消了这一强制比例规定，而允许公司自行由章程规定。由于公司的章程由股东（主要是大股东）制定，那么这个章程就可能使仅有的职工代表成为监事会的“摆设”，形不成制约力量。但值得注意的是，在1912月16日公布的《上市公司章程指引》第129 条，这一比例又被硬性规定为“公司职工代表担任的监事不得少于监事人数的 1／3”。可以说这一规定在某种程度上代表了我国公司立法发展的趋势。），以实现职工民主管理，便于监事会及时发现问题，全面有效地发挥监事会的监督机能；（5 ）法律可以授权在公司章程中规定吸收一部分懂经营、会理财、通晓政策法规的社会股东进入监事会，使各种专门人才有一个合理搭配、优势互补，形成整体效应。
第二，保障监事会独立、有效地行使监督职权。监事会有权在法定职权范围内独立行使监督检查权，不受股东、董事、经理的干涉与制约，这就要求为监事会行使监督权提供法律保障和经济保障（注：陶桂娟：《论监事会的法律地位――兼论我国监事制度的立法完善》，载《当代法学》年第3期，第37―38页。）。一方面， 我国现行《公司法》虽然赋予监事会以各项职权，但对监事会实施监督所必需的费用来源未作合理的规定。监事会无独立支配的资金，经济上不独立使得监事会不得不受制于董事会或经理，以求得资助。因此，在完善公司立法时应当规定，监事会在行使职权需要聘请律师、注册会计师、执业审计师等协助其审查和调查时，由此产生的费用应由公司承担；监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，公司除能证明其不必要，不得予以拒绝。另一方面，从我国《公司法》的有关条款来看，我国采用的是监事集体行使职权制。监事行使权力的基础是监事会集体的决议，通过此决议的程序依照《公司法》第127条规定又是由公司章程来确定的， 而公司章程往往是由发起人（一般都是董事）制定的，这种机制下形成监事会去监督董事、经理等高级管理人员，显然存在问题。为了健全公司监事会制度，保证监事会价值功效的充分发挥，在我
国《公司法》中有必要引进一些国家和地区公司立法中的监察人单独行使职权制。日本商法采取的是监察人单独行使职权制，监察人同时具有业务监察和会计监察的权限，各自独立作为公司机关履行职责。在日本商法中也有监察人会议制度的规定，但监察人会议只是协调性机构，其决议对监察人的个别活动不具有限制性，监察人如果认为监察人会议的决议妨碍了自己的独立监督权限，可以无视该决议而自主行动。我国台湾公司法规定的也是监察人独立行使职权制。监事单独行使职权制有利于防止部分监事和董事相互勾结而妨碍监督权的行使，有利于避免监事之间的相互掣肘。
第三，建立激励约束机制，明确监事责任的独立性。法律在维护和加强监事会监督职权及其独立性的同时，必须强化监事会的责任，保障监事会的责权利效相互协调。首先，在《公司法》中明确规定监事的报酬与其工作业绩相联系，有重大业绩者予以奖励；业绩良好的监事经由股东推荐，可以优先获得下届监事或董事的提名。其次，立法不仅赋予监事会职权，而且还应确认其应当承担的义务和责任（注：参见张兴、马湘君《完善我国公司法上监事会制度的几点构想》，载《经济与法》第6期，第10―11页。）（1）监事应向股东会报告工作，如果报告内容有虚伪、重大遗漏，监事应当承担责任；（2 ）监事应附署公司中期报告、年度报告、财务决策报告、招股说明书等文件，如果报告内容有虚伪、重要遗漏或令人误解等情况，监事应与董事负相同责任；（3）监事因不能及时、合理、有效行使监督权而使公司或第三人受到损失时，有关监事应对公司或第三人负赔偿责任，或和公司董事、经理对公司或第三人负连带赔偿责任；（4）监事失职或损害公司利益， 股东可以向董事会提出书面请求，要求起诉监事。
通过修改现行《公司法》，赋予监事会独立的法律地位，才能使监事和监事会依法独立行使其监督职权，而不受董事会、经理或其他人员的干涉，也使监事会在公司法人治理结构中真正发挥分权制衡的调控作用。
（三）通过完善公司立法加强监事会监督职能，扩大监督权限（注：西方学者认为，监事会权力过大会导致监督权干预、妨碍公司经营管理权的情况出现，会对董事会和经理等的经营管理活动产生掣肘，使代理成本上升。然而，我国企业公司化改造的实际情况并不是监事会权限大了，而是太小了，并且其监督权的实施缺乏法律保障，造成了监事会虚化现象。相反，董事会和经理等的权力过于庞大并缺少有效的监督制约，以至于为所欲为。正是基于此，笔者认为，在我国完善公司立法过程中应当扩大监事会的监督权限，宁可企业公司化改造发展慢一些、稳一些，也不可急于求成，只有这样我国企业的公司化改造才能在取得可喜成绩的同时少交学费，少走弯路。）
世界各国公司立法中规定的监事会制度大体被分为四种模式，即公司经营监督且参与决策模式、公司业务管理监督模式、公司财务事务监督模式、公司章程任意择定经营监督模式（注：参见梅慎实《现代股份公司经营监督模式比较与评析》，载《中国法学》19第3期，第112―118 页。）。然而，无论各国公司立法中规定的监事会制度是何种模式，法律配置给监事会的职权都是与其监督目标相一致的。我国现行《公司法》配置给监事会的职权，显而易见是无法与公司立法所预期的监督目标相匹配的，因此，有必要通过完善公司立法加强监事会监督职权。
第一，公司业务状况调查权。《公司法》不仅应赋予监事会财务状况监督权，还应赋予其公司业务状况调查权。监事会对公司财务及业务状况进行调查和检查，并有权要求董事长、经理提出有关报告。对执行业务的董事、经理执行职务时违反法律、法规或公司章程的行为，监事会不仅有权要求其停止和予以纠正，而且还有义务将其要求及董事、经理纠正情况以书面形式向股东会或董事会做出说明。法律还应特别规定，国有独资公司和国有控股公司中监事会在对公司业务状况进行调查的同时，还应依照政府有关法律、法规评价企业的经营效益和国有资产保值增值状况，并就有关问题向国有资产管理部门提出咨询，为国家授权投资的机构或国家授权部门的重大决策提供依据。
第二，人事监督权。在公司立法中应当赋予监事会人事监督权，以加强监事会监督力度。对于尽职尽责、为公司发展做出重大贡献的董事或经理，监事会有权向股东会或董事会提出奖励的建议；而对于不称职的董事或经理，监事会亦有权向股东会董事会提出弹劾议案。
第三，代表公司权。在以下几种情况中，监事会有权代表公司进行活动：（1）当公司与董事发生纠纷时， 监事有权代表公司与董事发生诉讼关系；（2 ）代表公司与董事交涉有关事宜（如董事要求提高工资时，董事要与监事会交涉）；（3）在董事与公司发生诉讼时， 有权代表公司谈判签约；（4）应少数股东权请求（一般为5％以上的股东权），代表股东对董事提起诉讼；（5）在公司设立、解散、增资、 减少注册资本、发行新股、募集公司债券时，与董事一起代表公司到登记机关办理各种注册、变更或注销登记手续。
第四，股东大会的特别召集权。我国现行《公司法》第54条、 126条虽然规定监事会有权“提议召开临时股东大会”，但监事会享有的仅仅是提议权，而不是特别召集权，监事会的“提议”往往得不到应有的保障。为此，应改变现行立法中股东大会召集权由董事会专属享有的规定，赋予监事会对临时股东大会的特别召集权。即在《公司法》中规定，监事会认为必要并提出召开临时股东大会提议后的两个月内，如果董事会仍不召开股东会议的，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席（常务监事或召集人）担任会议主席（注：雷涵：《我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善》，载《法律科学》年第6期，第41 ―47页。）
综上所述，公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司法人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选择。我国公司法实施和企业公司化改造过程中，公司监事会制度由于观念、体制和立法等方面因素的影响，而未能发挥其应有的价值功效，甚至于产生监事会虚化现象。这显然不符合我国社会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。因此，有必要从立法角度入手通过对公司监事会法律制度的完善，促进我国现有体制和观念的变革，以体制和观念的转变推动立法的不断进步和发展，为我国社会主义市场经济体制的建立和国民经济持续、稳定、健康发展提供有力的保障。
篇12：完善我国不动产登记制度的法律思考
完善我国不动产登记制度的法律思考
内容摘要：不动产登记制度是物权法的重要组成部分，然而我国不动产登记存在着诸如立法不完善、房地分离登记、城乡管理不统一等许多问题。目前，我国物权立法已经提上了日程，因此，有必要就不动产登记制度在全面考察的基础上，从立法体系、登记机关、登记规则等方面提出改进意见，以期促进我国不动产物权立法的完善。关键词：不动产,物权,不动产登记制度
不动产登记指经权利人申请国家专职部门将有关申请人的不动产物权之事项记载于不动产登记簿的活动。它能使不动产物权变动得以确认并为交易安全提供法律保障，是房地产管理的重要手段和现代房地产制度的基础。然而，我国至今尚未制定不动产登记法；已制定的法律法规中虽有不少关于不动产登记的规范，但这些规范零散，并且相互冲突，不合法理的规定颇多。在物权立法提上议事日程之际，笔者运用比较研究的方法，从物权立法的角度对完善我国不动产登记制度作一初步探讨。
一、比较研究目前，世界各国所采用的不动产登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。[1]
（一）契约登记制度。由于这种登记体制是由《法国民法典》创立，故亦称法国法主义登记制度，其主要特色在于：第一，登记是物权变动对抗第三人之要件；第二，采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；第三，登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；第四，登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义（Prinzip desporsonen foliuncs）；第五，权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。
（二）产权登记制度。这种体制为《德国民法典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记才具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记有公信力，即一经登记就具有法律效力；（4）权利以静态登记为主，登记簿不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义（Prin-zip des Reaifoliums），登记簿按地号顺序进行排列。
（三）托伦斯登记制度（Torenssyhem）。这种制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家所采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记则进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。
通过三种登记制度之比较，可以发现，首先，各国不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法，不仅设计合理、体系完整，而且保留着本国的立法传统，体现出民族特色。其次，各国不动产登记往往实行房地合一的登记体制。虽然各国不动产登记对象是以土地为主，但西方国家的不动产登记法理认为建筑物与其附着的土地是紧密联系在一起的，[2]因此，这些国家的不动产登记，基本上名为土地登记，实际是土地及地上附着建筑物的一并登记。再次，各国不动产登记实行城乡统一管理。在许多国家，所有的土地无论在繁华的闹市，还是人烟稀少的西部，一般都按统一的标准由不动产产权管理机构办理登记，以获得完整的地籍资料，方便土地的`宏观管理。在我国，由于不动产登记立法不健全，不动产登记制度还存在着诸多问题，因此，有必要在全面考查各国不动产登记制度的基础上，结合我国不动产登记的实际情况和特点，促进我国不动产登记制度的日趋完善。
二、我国不动产登记制度现状及存在的问题我国现行有关不动产登记制度的立法主要有《土地管理法》（198月修订）、国家土地局发布的《土地登记规则》（1989年11月）、《城市房地产管理法》（1994年7月颁布）和建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》（1990年12月）。其中土地登记的内容包括：土地的性质（主要是集体土地所有权、国有土地使用权、集体土地使用权及他项权利）、土地权利来源、权利主体、权属界址、土地面积、用途、使用的限制以及土地等级和价格；房屋登记的内容有所有权人、所有权性质、地号、房屋状况、契税交纳情况、使用土地面积及土地登记证号和他项权利。虽然我国不动产登记事业已经步入有法可依的历史阶段，较改革开放以前有了长足地进步，但不可否认，我国不动产登记制度依然存在着不少问题有待解决。
第一，不动产登记立法不完善。如上所述，我国不动产登记立法主要集中在土地和房地产管理法律、法规之中，此外《民法通则》、《担保法》、《森林法》、《草原法》、《矿产资源法》等也有所涉及。由于各部法律之间衔接不紧密，加之各个职能部门在立法过程中强调本部利益，这就造成了各部法律之间在不动产登记问题上的规定相互交叉、冲突，从而使我国不动产登记承现出房产和地产的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。在我国法律规定的应登记的不动产权利方面，不动产实体权利的登记范围仅包括房屋所有权、土地使用权和不动产抵押权。而在社会生活中广泛存在的土地租赁权、承包经营权、地上权、采矿权等诸多不动产实体权利却没有被列入登记范围，影响了土地资源的高效利用和对我国不动产利用的宏观管理。除了不动产实体权利登记以外，在现实生活中，同一不动产之上可能同时存在着数个物权，因此，有必要建立不动产物权顺位登记，即不动产程序权利登记制度，以保障正常的不动产物权秩序。而在这一方面，我国不动产登记立法处于空白状态。这显然不符合我国社会主义市场经济发展对不动产权利保护的基本要求。
第二，我国不动产登记存在房地分立登记的问题。依据我国现行法律规定，约有六个部门可以进行不动产登记，如土地登记在土地管理部门，房屋产权登记在建设行政管理部门，林地权登记在森林管理部门等，并且各个部门登记的内容、程序等也有较大差别。众所周知，不动产登记的根本目的在于确认不动产物权或完成物权变动，进行物权公示，提供统一的不动产物权的法律基础，而不仅是对土地、房屋、森林等不动产的行政管理。[3]分别登记恰恰违背了法律设立不动产登记制度的初衷，一方面造成不动产物权法律基础的不统一，引起法律法规之间的相互冲突；另一方面，造成了各个登记机关之间职责不清，机构膨胀，部门利益相互冲突，其结果不仅增加了不动产登记人的不合理负担，也破坏了地籍资料的完整性和管理的统一性。
第三，不动产登记城乡管理不统一。我国广大农村的房产登记工作主要由村镇管理部门负责。由于村镇管理部门缺少从事此项工作的专业人员，对登记后形成的房屋产籍管理混乱。目前，在国家取消了对农民房产登记的收费项目之后，村镇房产登记工作在大部分地区已经趋于停顿。[4]但实际上，广大
农村中与房地产有关的经济活动日益活跃，房产的买卖、转让、抵押等交易活动也日趋频繁。农民对他们取得的房地产权利，同样迫切地希望得到政府的保护。另外，由于城乡管理不统一，使得一些城市开发区、郊区违反《城市房地产管理法》的规定，为在城市边缘地区的耕地上建房者发放房屋所有权证书，以逃避土地管理。
三、完善我国不动产登记制度的法律对策一种较为完善的不动产登记制度，必须符合明确产权、简化手续、节省费用和明确登记的公信力的原则。[5]从我国不动产登记制度现状来看，其与完善的登记制度、保障房地产交易安全的要求尚有一定差距，存在着许多问题，亟待进一步解决和完善。
（一）吸收、借鉴国外不动产登记立法的先进经验，推动我国不动产登记立法发展西方各种类型不动产登记制度都是以本国的民事基本法律为基础，并辅之以单行的不动产登记法。可见，西方各国将不动产登记定性为私法行为，其意义在于不动产物权变动的公示及公信，保护交易安全。目前，我国物权立法工作已经提上日程，借鉴国外立法经验，结合我国不动产登记的实际情况，在将来出台的《物权法》中明确规定不动产登记的各项制度，不仅是合理保护土地资源、发展房地产经济的要求，也是顺应世界不动产登记立法发展潮流，完善我国不动产登记制度的必然选择。在《物权法》规定不动产登记基本原则、内容的基础上，国务院也可以适时地出台《不动产登记条例》等有关法规，细化物权立法中关于不动产登记的原则性规定，使我国不动产登记真正作到有法可依，更具有实际操作性。
（二）依据产权登记制度，并吸收托伦斯登记制度之优点，完善我国不动产登记体制物权制度具有很强的民族性、固有性，不动产登记制度也不例外。我国目前不动产登记制度具有明显的行政管理倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。首先，《城市房地产管理法》第60条、第61条规定，房地产权利变动应当登记。《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。其次，《城市房屋产权产籍管理暂行办法》中规定，房屋登记的内容包括有地号、使用土地面积及土地登记证号，登记簿按地号顺序排列。这亦是物之编成主义典型作法。再次，我国不动产登记同样具有公信力，不动产物权一经登记即具有法律效力。由此可见，在保持我国现行不动产登记制度民族性、固有性基础上，完善不动产登记体制，参照产权登记制度进行，不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完美。在完善我国不动产登记制度过程中，我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。
（三）统一登记机关、消除城乡分别，实现不动产登记规范化有学者认为，我国不动产登记程序、效力等不统一的根源在于部门利益之争，解决的根本途径是统一不动产登记机关。[6]综观世界各国的不动产登记机构，尚无将土地与房产分为两套系统进行登记的先例。目前，我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到房地分立设置的缺陷，尝试将两部门合而为一，从而实现房地合一登记。这些大胆地探索不仅代表着设立统一的不动产登记机关的发展趋势，同时也为我国将来统一登记机关的改革提供宝贵经验。我国98年修订的《土地管理法》明确规定：“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。”而不动产产权管理的城乡统一无疑是全面保护土地资源，加强土地宏观调节的有效途径。这样不仅使不动产登记机构有了完整的地籍资料，也不会再存在城乡接壤处由谁管理之虞。
（四）扩大应登记不动产权利之范围，完善各项登记制度笔者认为，应当将承包经营权、农村宅基地使用权、地上权、采矿权、地段权和房地产租赁权纳入不动产登记范畴，扩大应登记的不动产权利范围。就不动产登记的具体制度而言，首先，我国房地产交易中的二重买卖（即不动产所有人在签订买卖合同所有权移转登记前，又与他人订立买卖合同并进行了所有权登记）现象比较普遍，而我国立法对不动产物权变动采用的是登记生效主义，对不动产物权，特别是房屋所有权的确认原则以登记为准，未经登记则不动产所有权不转移。因此，第一个买卖合同的买方只能要求卖方承担违约责任，这对他来说是极不公平的。如果不动产登记立法中设立预告登记制度，即赋予债权以排他的物权效力，从而保障债权的实现，则可以有效地防范二重买卖情况出现，维护交易安全。其次，我国现行民事立法中尚无完善的善意取得制度，有关不动产登记的法律法规也未明确登记公信力的绝对效力，使得第三人对登记的信赖得不到法律保障。因此，有必要设立不动产交易的善意取得制度。善意取得的要件应包括：（1）取得必须有偿；（2）除登记错误外，民事法律行为本身合法有效；（3）第三人善意且无过失。再次，在不动产登记立法中构建善意取得制度时，我们还应当设立错误赔偿制度，将其作为对善意取得制度的补充，以加强不动产登记机关的责任，维护不动产交易人的合法权益，保障交易公平、合理。
我国不动产登记制度存在着诸多问题，不但造成了不动产管理的混乱，也妨碍了我国房地产经济发展。在我国物权立法提上日程之际，理所当然应当在未来《物权法》中完善不动产物权登记制度，使我国不动产管理真正作到制度健全，有法可依。
注释：
[1] 参见赵红梅著：《房地产法论》，中国政法大学出版社1995年版，第249－252页。
[2][3] 赵鹏越：《借鉴国际经验改革我国不动产登记制度》，载于《改革与战略》第1期。
[4] 金绍达：《澳大利亚的产权登记制度对我们的启示》，载于《中国房地产》1995年第10期。
[5] 黄健雄：《试论我国房地产登记法律制度的完善》，载于《厦门大学学报》1997年第1期。
[6] 王洪亮：《不动产物权登记立法研究》，载于《法律科学》2000年第2期。
篇13：建立上市公司重整制度的法律思考论文
建立上市公司重整制度的法律思考论文
公司重整是一种特殊制度框架下的行为，是为了实现债权人利益的最大化
公司重整(corporate reorgani-zation)制度，是指陷入经营、财务困境，出现破产原因或有破产原因出现危险的公司企业，若有重整之可能及有经营价值的，利害关系人可向法院申请，对该公司实施强制整顿，使之摆脱经营和财务困境，重新复兴的法律制度。
重整制度产生于19世纪末和20世纪初，并在20世纪二三十年代得到迅猛的发展。公司重整制度，首创于英国。美国1934年公布的公司重整制度对英国的公司重整制度进行了较大的修改，并吸收了和解制度的一些内容，标志着公司重整制度的基本成熟。日本1952年制定的《会社更生法》，也就是日本的公司重整法，其立法目的在于挽救陷入困境而又有重建可能的股份有限公司。它一方面强调继续维持公司的事业，另一方面强调通过国家权力的干预，促使公司的利害关系人（公司、股东、债权人）之间共同合作保证公司事业的维护与重建，避免公司陷入破产倒闭的状态。企业重整是一种主动拯救濒临破产的企业，使其得以再生的同时，又维护了债权人的利益，使债权得到更大的满足的一种制度安排。它是一种保护股东、债权人和职工利益，从而稳定社会经济秩序的重要法律措施。公司重整制度是继破产和解之后，为弥补破产造成的社会利益的损害及和解制度的消极方面而建立的积极重建制度。就目前我国的社会经济状况而言，如果对达到警戒线的上市公司全部实施破产，不仅目前脆弱的社会保障体系难以承受引种经济上的压力，还会造成社会秩序的紊乱。
公司重整不同于和解、重组，具有自己独特的效能。
1、重整制度采取社会本位的立场。与重组中往往，只考虑重组双方的.利益，尤其是重组公司的利益最大化不同的是，重整制度的实施考虑到公司、债权人、股东、职工等社会整体利益的最大化，以社会为本位。
2、公司重整起因仅限于有破产原因出现，侵害到债权人利益。
3、重整参与人更为广泛。
重整提起人不仅包括公司董事，还包括债权人，公司的股东（比如占股权10%的股东），而且他们作为利害关系人均有权参与表决。4、重整措施更为多样。具体涉及债权人、债务人之间的妥协、让步，公司的转让、合并、分立，追加投资、特殊的债权处置等。与重组相比较，重整的最大特色在于导入了司法程序，确立了法院在重整中的主导地位。这不仅使整个过程程序化，而且在兼顾公共利益的情况下，避免了不合规的行政干预，有利于建立一个完善的资本市场。而全体股东以及债权人的介入有利于防止重组被大股东任意操纵、损害小股东以及债权人的合法权益。
综上所述，重组是一组普通的交易行为而非特殊制度框架下的整体行为，其经济目的是为了达到公司与股东利益的最大化；而重整则是一种特殊制度框架下的行为，它是围绕着公司、债权人、股东三方利益进行协调的过程，是为了债权人利益的最大化，它与重组的意义、重组的对象都不一样。鉴于大量的PT、ST公司的存在，我国法律制度建设有必要引入重整制度，振兴陷于困境的上市公司。
关于我国上市公司重整法律制度设计的建议
借鉴国外有关重整制度的规定，特别是我国台湾地区关于公司重整的有关法律规定，结合我国的具体情况，可将我国上市公司重整的法律制度设计如下。
上市公司重整的法律条件
根据我国上市公司的基本状况和法律环境，上市公司的重整原因可以归纳为以下四种情况：公司最近三年连续亏损，已面临暂停或终止上市；公司资产、财务状况出现重大异常或业务遭受重大损失；由于重大违法违规行为被查处，非通过重整不足以解决的；公司出现破产原因或者临近破产边缘。另外，可以进入重整程序的上市公司还应当具备以下条件：一是作为债务人的上市公司具有重整挽救的希望，二是债务人仍为一个具有完全民事能力的法人，对于已作出破产宣告或者在清算中的公司，不应该再开始重整程序。
上市伞司重整申请
上市公司重整始于重整申请。因各种前述法定原因而陷入困境的上市公司、债权人或股东均可向法院提出开始重整程序的申请。法院一般不得依职权主动作出公司重整的裁定。重整申请人应包括上市公司、持有公司股份达10%以上的公司股东和符合一定条件的债权人。
法院对重整申请的受理、审查与批准
法院对重整申请受理后应当进行审查：即审查法院有无管辖权、申请人是否合格、申请书的形式是否符合法律的规定；审查被申请人是否合格、债务人是否具有重整的原因、债务人是否具有挽救的希望。法院在审查重整申请时，可依职权进行对有无重整的可能进行必要的调查。法院认为被申请的上市公司具备重整条件的，应裁定予以受理并批准该申请。
重整保护期的效力
法院裁定准许重整后，即正式启动重整程序。上市公司重整程序开始后，必须给予上市公司一定期限的重整保护期，重整保护期一般不超过六个月。重整保护期的法律效力包括：债权暂时被冻结、债权被停止计息；执行中止、防止启动破产清算程序；公司股票暂停交易；公司经营权与财产管理处分权移交重整机构、禁止清偿债权；股东在重整保护期内的股份转让权受到限制；中止对上市公司的其它强制执行程序；成立关系人会议，作为利害关系人表达其意思的机关；符合条件的债权人应在法定期间内向法定的机关申报债权等。
重整机构的产生与功能
公司重整的具体实施主体是重整机构。各国一般都在重整期间设置重整人、重整监督人和关系人会议取代原董事会、监事会和股东大会行使职权。重整机构由重整人、重整监督人和关系人会议组成。其中，重整人是公司原董事会职权停止后为实际执行重整工作而设立的执行机构，负责重整期间公司事务的经营管理；重整监督人负责监督重整人的职务行为厂以保证重整程序的公正进行，维护各方当事人的利益；关系人会议是由债权人和公司股东组成的行使其自治权利的意思表示机关，是公司重整期间的最高意思机关，关系人会议的职权集中体现在讨论与接受重整计划上。
上市重整计划的提出、通过与执行
重整计划，是指由重整人或上市公司其他利害关系人（包括债权人、股东等）拟定的，以清理债务、复兴公司为内容并经关系人会议通过和法院认可的法律文书。重整计划对上市公司及关系人产生约束力。重整计划的内容一般应包括：债务重整方案、资产与业务重整方案、经营管理重整方案、股权重整方案、融资方案，包括公司增资的规模、公司增资的方式、债务融资、重整计划的执行期限等。重新计划由法院指定的重整人执行。重整人在执行重整计划过程中，应尽到善良管理人的义务，接受监督人的监督，违反此义务而给债务人或关系人造成损害时，应负赔偿责任。
上市公司重整的完成与终止
1、重整的终止
发生下列情形，法院可以依职权裁定终止重整：重整计划未获关系人会议通过。重整计划在关系人会议上未获依法通过的；关系人会议通过的重整计划未获法院认可；重整计划因情势变迁或有由不正当理由致使不能或无须执行时。重整终止之后，因重整程序开始而终止的破产程序、和解程序或一般民事执行程序及因财产关系所产生的诉讼程序，均应恢复继续进行；因没有申报而在重整期间内不能行使的债权或股权，在重整终止后均应忧复其效力；因裁定重整而停止的股东会、董事会及监事会的职权，均予以恢复。
2、重整的完成
公司重整因重整计划的执行完毕而完成，重整完成以后，公司的重整人应召集重整后的股东会，股东会应改选重整后的董事会及监事会，并且应由董事会向主管机关申请变更登记，并会同重整人向法院申请裁定重整结束，法院裁定后，公司重整程序正式结束。重整完成后产生以下法律效力：已经申报的债权没有受清偿的部分，除依重整计划的规定，移转由重整后的公司负担者外，与未申报的债权一样，其权利本身归于消灭；股东权经重整而变更或减除的部分其权利消灭，未申报的无记名的股东的股权应与其产生同样的后果；重整裁定前公司的破产、和解、强制执行及因财产关系所产生的诉讼等程序，应失去效力；重整机关归于消灭；重新成立的公司股东会、董事会、监事会领导公司开展公司业务。
在符合公司法和证券法有关规定的前提下，经向证券监督管理部门申请并获批准，重整后的上市公司的上市资格也可能得以恢复或维持，债权人、股东、上市公司实现多赢，社会资源得以有效利用，重整程序获得圆满成功。
篇14：司法改革中制度建设的一些法律思考论文
关于司法改革中制度建设的一些法律思考论文
内容提要：本文从一件有争议的“民事公诉”案件的介绍开始，对“民事公诉”的内涵、外延进行了界定。从合法性、公权力与私权利的冲突、司法的独立公正、司法的统一、权力的监督制约五个方面对检察机关提起“民事公诉”质疑，并且在系统分析的基础上提到了改革实际上是两个问题（改什么和怎样改）和三个方面（对象、目标和途径），最后结合本案从制度建设与法律权威、制度完善、程序正义、改革路径、权力制约等五个方面的关系作了一些思考。
关键词：民事公诉 司法改革 制度建设
一 、一件“民事公诉”案件的介绍①
巴陵石油化工有限公司（以下简称“巴陵公司）是大型国有企业。至，湖南娄底维亚化工有限公司（以下简称“维亚公司”）分批从巴陵公司下属的单位购买环氧树脂，货款总额为30余万元，在支付近10万元后，维亚公司认为产品缺斤少两，遂去函要求答复和解决，但没有引起足够重视，维亚公司便没有支付余下货款。
10月、12月，在巴陵公司催促下，维亚公司两次共付款3万元。此后，巴陵公司没有继续催交，维亚公司也没有自动返还。
到5月，巴陵公司中断债权主张近3年半，已超过《民事诉讼法》规定的`两年诉讼时效，丧失了胜诉权。
205月28日，岳阳市云溪区法院人员在云溪区检察院人员的陪同下来到娄底，向维亚公司送达起诉书副本和开庭传票。
诉讼标的正是这笔欠款。出人意料的是，起诉书的原告并非巴陵公司，而是“岳阳市云溪区人民检察院”，甚至起诉书上连“原告”的字眼都未出现，而代之以“起诉机关”。
起诉书称，巴陵公司“怠于行使诉权，未能积极追讨被告则有意不还，无理拖欠，造成国有资产严重流失”，“我院为避免国有资产不受侵犯，避免国有资产流失”，请求“判令被告偿还国有资产237250元及逾期利息”。
此前，云溪法院冻结了维亚公司的两个基本账户和银行存款，维亚公司同外界资金往来立即捉襟见肘，经营大受影响。同时，法院裁定先予执行，将维亚公司6000元存款扣划至法院。云溪检察院则多次要求查阅维亚公司帐本，遭拒后办案人员多次施压，说检察院及时原告也是法律监督机关，维亚公司作为被告必须配合等等。
经过一番周折，7月1日，这起案件在云溪法院开庭审理。截至笔者写此文时，岳阳市云溪区法院为对此案做出判决。
二 、“民事公诉”的界定
在我国现行法律制度框架内，没有民事公诉制度。了解民事公诉制度需首先知道民事公益诉讼制度，我国同样也没有民事公益诉讼制度，根据西方几个国家的法律制度和我国学者们的研究，笔者眼中的民事公诉及相关制度基于以下描述：
民事公益诉讼属于公益诉讼的一部分，公益诉讼是近年来讨论较多的问题，一方面因为中国公益诉讼的满目疮痍，另一方面通过公益诉讼来保护社会利益已成为发达法治国家的显著动向②，再加上中国现实中面临的种种侵犯公共利益的情况层出不穷，更需要我们尽快研究，建立自己的公益诉讼制度。
公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的，又被称为罚金诉讼、民众诉讼等。在古罗马时期，公益诉讼的产生是与维护公共利益的不足相联系的，由于国家机关和工作人员不足以维护公共利益，因此授权市民起诉违法行为。
公益诉讼是指任何组织和个人都可以根据法律授权，对违反法律、侵犯国家利益、社会公共利益的行为向法院起诉，由法院追究违法者法律责任活动的制度③。按照现代诉讼分类，公益诉讼应分为刑事公益诉讼、民事公益诉讼和行政公益诉讼。理论上刑事公益诉讼即检察机关代表国家提起的刑事公诉活动，也就是通常意义上理解的公诉活动，世界各国皆有，不必赘述。而民事公益诉讼和行政公益诉讼与前文所提民事公诉在内涵和外延上是有所区别的。民事公诉特指检察机关提起的民事公益诉讼，由此才被称为“公诉”，实质仍然属于民事诉讼，亦非双关。
由以上分析，我国法律制度中欠缺的是民事、行政公益诉讼制度，普通公民、组织都会因原告不适格而无法提起诉讼。公民维护国家利益和公共利益就不能通过司法途径获得保障，而只能向有关行政机关反映，如果行政机关置之不理，司法机关也不能管，违法侵害国家利益和社会公共利益的行为就会大肆横行。
多年来学者们有关公益诉讼的讨论中，除部分是民事公益诉讼之外，绝大部分还是有关行政公益诉讼的。如“乔占祥状告铁道部案”、“金喜奎状告杭州市规划局案”等（当
[1] [2] [3] [4] [5]
篇15：完善我国劳动争议处理制度的法律思考
完善我国劳动争议处理制度的法律思考
目前我国处理劳动争议的机构是劳动仲裁委员会和人民法院。处理劳动争议，在实体上，劳动仲裁委员会主要是依据《劳动法》和行政机关、劳动行政部门历年来作出的若干规定和解释，人民法院主要是依据《民法通则》。在程序上，劳动仲裁机构依据的是《企业劳动争议处理条例》，人民法院依据的是《民事诉讼法》。随着改革开放的深入和市场经济的发展，外出打工队伍的不断壮大，劳动争议事件逐年上升，而现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸现，不能及时、有效地维护劳动者的合法权益。笔者就此对完善劳动争议处理制度谈谈一些粗浅的看法。一、现行劳动争议处理制度存在的弊端。
1、剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。在现行处理劳动争议的“单轨制”中，当仲裁机构对某一劳动争议案件不予受理时，根据现行的“先裁后讼” 原则，人民法院也不予以受理，无形中剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。由于仲裁机构既非行政管理机关，也非国家授权的行政管理组织，仲裁机构无论是对案件“久裁不决”还是“不予受理”，当事人均不可能以仲裁机构为被告，提起行政诉讼。又由于各级仲裁机构之间不具有行政隶属关系，下级仲裁机构不受上级仲裁机构的管辖和约束，因此，劳动争议当事人连向上级仲裁机构申诉的途径也被堵塞。也就是说，除非该仲裁机构自觉纠正，否则，无论是劳动行政部门、上级仲裁机构或人民法院都无权监督纠正，违背了我国宪法关于保护公民合法权益的立法精神。
2、增加了当事人的讼累和解决争议的成本。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”即解决劳动争议的方式有四种：协商、调解、仲裁和诉讼；而通过“公断”处理劳动争议的方式只有仲裁和诉讼两种。就现行的“单轨制”来说，如果一个劳动争议案件经过基层调解、仲裁和诉讼中的一审、二审的全过程，不但耗费时间、精力、财力，增加解决争议的成本，而且不利于案件的及时结案，以致产生案件久拖不决的现象。大量的外来劳务工一旦遇到劳动争议纠纷，面对这种解决劳动争议的状况，有的因为耗不起时间和精力，不得不放弃正常的诉讼，最终导致其合法权益无法得到保护，增加了社会不安定的因素。在现实生活中，劳动争议的发生大多起因于管理者即用人单位的主动行为，而劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。先仲裁后起诉的立法规定，导致诉讼成本的增加，不利于保护弱者利益。
3、《劳动法》关于提请仲裁的时效规定存在明显缺陷。劳动法规定的“六十日”，严格地讲是时限而不是时效期间，因为它不具备时效作为一项法律制度所应有的条件，既没有关于中止、中断和延长时效的规定，也没有区分在当事人知道和应当知道情况下适用的短时效和在当事人不知道情况下适用的长时效。《劳动法》将提请仲裁的期限定为六十日，其立法本意是敦促当事人尽快行使解决劳动争议的权利，而引发的直接后果则往往是使不谙法律的劳动争议当事人，尤其是劳动者，因种种原因未能把握好时间行使自己的权利，导致稍纵即逝的期限超过而丧失法律的保护。另应指出，时效属实体法范畴而非程序法概念，超过时效期间丧失的是胜诉权，而非程序诉权。实践中劳动仲裁机构多以当事人提请仲裁超过六十日而不予受理，直接剥夺了当事人的提请仲裁权，进而也自然剥夺了当事人的起诉权，这种做法违背了法理。
4、现行法律、法规可操作性差。由于《劳动法》规定过于简单、原则，可操作性差，其相关行政规定、解释则庞杂无章，且效力不够，迄今又尚无一部独立的劳动争议处理法来规范执法，由此往往造成司法实践中依法困难和执法混乱的局面。如目前只有广东、深圳、福建等地对工伤赔偿制定了地方性法规，其他地方均是按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》进行操作。这个试行办法不属于法规的性质，并且较为粗疏，不符合《劳动法》的立法本意。因该试行办法不便操作，各地就陆续制定了一些实施办法，但由于理解不一，加之缺乏立法的统一性，导致各地对工伤赔偿案件的处理五花八门，极为混乱，也导致了判决的不统一。如一个劳动争议案件，在同一个法院不同法官手中，判决结果大相径庭。这种情况是违背法治的最基本原则，即同样情况同等对待的原则，所造成的后果必然是丧失法律尊严和劳动者合法权益得不到有效的'保护。
5、劳动仲裁制度违反了自愿原则。自愿原则源于民商事仲裁制度，较早实行劳动争议调解和仲裁的是比利时、法国、美国、爱尔兰等一些工业化国家，它们大多遵循自愿原则。自愿原则的基本特点：一是调解或仲裁机构独立于政府之外，由双方当事人协商是否调解或仲裁；二是和解协议必须由双方当事人自愿达成，如果选择仲裁，则仲裁员也是由双方当事人进行挑选。而我国现行的“单轨制”，把仲裁作为诉前的必经程序，实行的是强制原则，故劳动争议仲裁不需双方基于自愿、可以单方提出的立法规定违背仲裁的自愿性原则。
6、劳动争议仲裁机构的人员组成违反中立性原则。任何解决纷争的方式，都要求裁判者必须保持中立。裁判者保持中立，最基本的原则就是裁判者和被裁判者不能同为一人或同为一个单位的人或同为一个利益集团的人。否则，就有可能导致在裁判过程中裁判者偏袒一方当事人，最终造成实体裁判的不公，侵害另一方当事人的合法权益。《劳动法》第八十一条的规定，公然将用人单位的代表作为劳动争议仲裁委员会的组成人员，在当前劳动力市场供大于求、劳动者权利屡遭侵害的特定大背景下，自然会使人们对其能否公正仲裁产生怀疑。劳动行政部门的国家公务员也不能作为劳动争议仲裁机构的成员，因为国家公务员是行使国家职权的人员，这就注定他们只能是行政人员，而不能是参加非职权活动居中裁判的仲裁人员。
7、仲裁员素质不高。在现实中，仲裁员文化素质参差不齐，且未经过专业培训，仲裁业务不熟，素质普遍不高；仲裁员队伍没有相对稳定，其选任的随意性大，不能适应新形势的需要，很难保证仲裁裁决的公正性。
综上所述，笔者认为，为了及时有效地保护劳动者的合法权益，维护社会稳定，应尽快完善劳动争议处理制度。
二、完善劳动争议处理制度的法律思考。
1、实行“双轨制”来处理劳动争议案件。
“双轨制”是指裁审分轨、各自终局。即当事人在仲裁和诉讼之间选择其一，互不交叉。当事人如果选择仲裁，则实行一裁终局，不能再提起诉讼；如果选择诉讼，则实行两审终审制，仲裁不再是诉讼的前置程序。实行“双轨制”的优点：一是尊重当事人对劳动争议处理途径的选择权，符合国际惯例；二是缩短处理劳动争议的时间，减少争议处理成本。在实行“双轨制”时，笔者认为应立法加强“一裁终局”的监督机制，即当事人对已发生法律效率的裁决认为确有错误的，可以向作出仲裁的机构或上一级仲裁机构申诉；各级仲裁委员会主任发现本委作出的已发生法律效率的裁决确有错误的，可以提交仲裁委员会讨论；上级仲裁机构发现下级仲裁机构作出的已发生法律效率的裁决确有错误的，有权撤消原裁决并指令下级仲裁机构重新作出裁决。
实行“双轨制
”会产生另一种情况，即当事人认为人民法院的司法权威较高，中立性较强，因此对人民法院的信任度高，多数劳动争议案件不可避免地会进入诉讼程序，显然超出了人民法院现有的承受能力，增加了人民法院的工作压力。对此，人民法院应设立劳动争议审判庭，专门审理劳动争议案件，提高工作效率。
2、建立和完善与国际接轨的“三方机制”。
所谓“三方机制”，即在劳动争议仲裁机构中建立由国家、工会和用人单位三方代表组成的组织。“三方机制”的具体体现：劳动仲裁机构的组成人员应当从三方各自委派的仲裁员中指定或选定；人民法院的劳动争议审判庭，合议庭实行陪审员制度，陪审员分别由工会和用人单位团体委派。随着经济全球化的发展，“三方机制”已成为国际上公认的协调劳资关系、处理劳资纠纷的准则。我国作为国际劳工组织的成员国，无疑应当尽快地使劳动争议处理制度与国际上通行的制度接轨。
我国目前还没有用人单位团体，但现实中已存在许多以企业或经营者为成员的团体，如企业家协会、私营企业协会、个体工商户协会、乡镇企业协会、外商投资企业协会、商会、工商业联合会等，只不过其成员不是以用人单位身份加入团体而已。因此，为了尽快解决我国用人单位团体缺位问题，建议以上述现有的“团体”为基础，通过立法和修改章程的方式，赋予这些组织具备用人单位团体的职能。其中，企业家协会可充当国有企业的用人单位团体，个体工商户协会、外商投资企业协会、私营企业协会等分别充当非国有企业的用人单位团体。这样，既可以利用现有的社会组织资源，又可以降低建立用人单位团体的成本，使得“三方机制”中用人单位代表的产生与法律规定及国际通行的规则相符。同时要稳定仲裁员、人民法院合议庭陪审员队伍，这些人员必须符合任职条件并取得任职资格，并加强学习培训，不断提高其业务素质。在权限配置方面，处理劳动争议的各项权力都应当在三方之间进行合理配置，处理劳动争议的监督权应当由三方分享。这样既有利于高效率地处理劳动争议案件，又有利于公正裁判。
随着经济的发展和社会的进步，尤其在我国加入世贸组织后，必须尽快地完善我国劳动争议处理制度，以达到有效地保护劳动者合法权益的目的。
篇16：加强和完善人民陪审员制度的思考/雍定远法律论文网
雍定远
（一）
《中华人民共和国人民法院组织法》第十条规定：“人民法院审判案件实行合议制，人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行……。第三十八条还规定：“……人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。人民陪审制度是我国审判制度的重要组成部分，是国家审判机关吸收普通公民作为非职业法官参加民事、刑事、行政案件审理的一项重要司法制度，是我国社会主义民主政治的重要内容之一。实行陪审制度对于人民群众参与国家管理，促使审判机关公正司法，实现司法民主等方面具有积极意义。
人民陪审制度渊源于民主革命时期，发展于社会主义革命时期，成熟于改革开放和现代化建设时期。它不仅开创了一条具有中国特色的人民参与国家政权建设的重要途径，同时也为实现社会主义法制建设提供了坚实的政治基础和社会基础。几十年来的实 践证明，人民陪审员参加人民法院的审判工作，对人民群众参加国家管理，保证审判权全面、正确地反映人民的意愿，客观、公正地行使审判权，防止审判权的滥用；保证审判机关密切联系群众，防止案件审判的暗箱操作，扩大审判 工作的政治效果，提高人民法院的办案质量和效率，确保司法公正，防止司法腐败起到了积极的作用。
但由于历史的原因，人民陪审员制度在实践中，尚存在一些问题，如“参而不审”、“审而不议”、“议而不判”、“审”“判”分离，陪审成“陪衬”等等，即人民陪审制度在现实中产生一些“异化”，使其未能充分发挥其积极作用。因此，为了使人民陪审制度与社会主义市场经济条件下的审判方式相适应，进一步完善人民陪审制度势在必行。当前，人民陪审制度主要还存在以下几方面的问题：
陪而不审 在目前的人民陪审员参加法院审判案件之中，有相当一部分陪审员只把参与的程度停留在“陪”的基点上，具体审判案件时，陪审员只是坐在审判台上，做做样子，摆摆架式，形同虚设，只有形式上的陪审员参与审判，毫无实质上的审判可言，成了完完全全的“陪衬，庭审中，对询问当事人、质证、认证，完全由审判长一人进行。在具体评议案件时，也是审判长一人综述案件事实，阐述有关法律规定，拟定处理意见，陪审员只是机械地同意或否定，名义上是适用普通程序审理，实质上是普通程序形式下的审判长独人审判。人民陪审员参予审判工作，其立足点应该放在“审”字上，帮助审判长查漏补缺，协助审判长组织庭审，评议案件时充分发表自己对案件事实、法律规定、处理意见等方面的见解和看法，发挥自己的主观能动性，力求公正审判。造成陪而不审的主要原因是由于陪审员业务素质不高所致。人民陪审员来自基层，熟悉基层的民情民意，熟悉当地的政治、经济情况，他们被群众视为代表，应当说，正是有了这样的条件和基础，人民陪审员才能发挥积极的作用，如协助调解、说服当事人等等。但是，审判工作是一项专业性很强的工作，特别是要适应社会主义市场经济体制的新格局，要求审判工作实行新的审判方式，人民法院的专业审判人员都要加强学习，进行不同层次、不同形式的专业培训，而对人民陪审员这支非专业的审判队伍来说，这项工作显得更为重要，现在人民陪审员普遍缺乏法律知识，审判长为了更好地发挥合议庭的整体作用，不仅要向他们介绍案情，而且还要讲解法律，费时费事，难怪有人产生废除陪审制度的想法。然而，人民陪审制度取消了，对人民群众参加国家管理，审判权全面正确反人民的意愿又如何体现。造成人民陪审员业务素质不高，陪而不审的现象与我们无配套的人民陪审员管理措施有密切的关系。
参与意识不强 人民法院组织法第三十八条规定：“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。这是国家通过立法，规定审判机关吸收非专业审判人员参加人民法院案件的审判制度。虽然陪审员与审判员在法律上的定义不同，但是陪审员和与合议庭中非担任审判长的审判员的权利义务并没有什么区别，审判权是国家权力的一种，人民陪审员参与案件的审判就是人民参加管理国家的具体表现。但是，由于大部份陪审员都有自身的本职工作，有的单位也不支持其参与审判，且有的陪审员认为，这是份外之事，故总是被动地参加审判案件，接到人民法院参加组成合议庭审判案件的通知后，总是机械的来和机械的去，对案件事实和法律规定，不闻不问，毫无主动性可言，有的陪审员甚至不知自己肩负着民众的意愿、社会责任和历史责任，认为参加亦可，不参加亦可，还有个别陪审员认为参加审判案件的待遇低，补助费用少，不如干其他工作的收人多，在人民法院邀请其组成合议庭陪审时，干脆不出庭。造成人民陪审员参加审判意识不强的原因．主要是陪审员的主人翁意识不强，政治素质不高所致。
陪审补助费偏低 人民法院组织法第三十九条规定：“人民陪审员在执行职务期间，由原工作单位照付工资，没有工作资收入的，由人民法院给以适当的补助”。确定陪审费数额应当以当地的经济状况和工薪阶层的平均收入为依据。随着我国社会主义市场经济的进一步发展，人民生活水平的提高，陪审补助费的数额也应当随之增长，不应停留在某个年代的数额上。但是，人民法院属于地方政府财政拨款单位，由于地方经济不发达，财力差，办案经费都难以保障，如还要负担数额不小的陪审费用，不是一件容易的事情。
(二)
实践证明，实行人民陪审制度，在建设具有中国特色司法制度的进程中具有重大的意义。人民陪审制度既要坚持，又要对其在具体实施中出现的问题认真思考，做到扬长避短。笔者认为，在新的形势下，要使人民陪审工作适应新的审判方式，必须解决以下几个问题。
陪审员的素质 陪审员的素质是陪审员胜任陪审工作的前提和基础，是其所参与陪审案件公正处理的先决条件，明确陪审员的素质要求，对人民陪审制度的进一步完善至关重要。陪审员的素质主要包括政治素质、心理素质、文化素质和业务素质等。
1、政治素质 政治素质是陪审员的首要素质，是陪审员进行各种精神活动所应当具备的政治立场、思想观点，以及政治理论素养和政策水平等方面的基本条件，它是与陪审工作的性质、任务和工作要求相适应的特殊教养和特定的品质。在社会主义市场经济条件下，陪审员具有良好的政治素质是其所参加审判的案件公正与否的先决条件。陪审员政治素质要求的落脚点不仅要放在国家的民主法制建设上，而且还要克服把政治与经济割裂开来或对经济工作漠不关心的单纯政治倾向．确立和强化为经济建设中心服务的思想。此外，陪审员的政治素质还包括有高度的`组织纪律性和反腐倡廉意识等。
2、心理素质 陪审员的心理素质是陪审员的心理素养，即陪审案件时所处的心理状态。陪审员的心理素质要求，也是一个判者所必须具备的心理状态，他包括无求、无畏、不躁、有情、力学。①无求。俗话说：“无私则无畏，无所求则
无所惧”。如果陪审员因为追求某些卑下的目标而有求于人，以致奴颜婢膝，畏首畏尾，从而也就不敢伸张正义，不敢秉公执法。②无畏。所谓刚直不阿，必须用无所畏惧的勇敢作保证。陪审员必须有大无畏的精神，不向权势低头，不对压力让步，公正廉明，刚直不阿，否则，将有负陪审的神圣使命。③不躁。急躁是审判工作的禁忌，不躁则是陪审员个人修养的起码要求。不躁才能保持心力集中，进行冷静的分析；不躁才能保持心平气和，听取充分陈述；不躁才能保持心思理智，作出公正裁判。④有情，这里所说的有情，仅指同情心，陪审员和普通人一样，同样具有人所共有的仁爱、怜悯之情，并非嗜杀成性，专以给人痛苦或者重罚来体现个人的价值，特别是对当事人中贫弱而无助者，不能冷漠视之，无动于衷，应该深刻同情，给予法律保护，看问题既要看到正面，同时也要看到反面。⑥力学。知识是无限深广的，个人的精力和视野总是有限的，案件的类型也总是千差万别，就是同一类型的案件，情况也不可能完全相同。因此，陪审员必须具有力学精神，常学不倦，方能适应陪审工作的要求。
3、文化素质 知识是人类社会认识的成果和智慧的结晶，只有掌握了知识，才能认识世界，可以说文化素质是现代人应当具备的基本素质之一，对于陪审员，这项素质显得犹为重要，这里所指的文化素质是指陪审员在文化知识方面的素养，这是陪审员获得专业知识和相关知识的前提，也是陪审员在审判案件时价值取向的基础，对于陪审员而言应当达到一定学历要求所获得自然科学和社会科学的基本知识，按照这一要求，陪审员的文化知识水平最低应达到高中以上文化程度，一般应具有大专以上文化水平，如果文化程度太低，对法律专业一窍不通，那么在法庭上，面对法官，律师的“法言法语”将很难理解，即使再加解释，也困难很大，将不利于审判效率的提高，也不利于司法公正的实现。因为法律是一门专业性很强的职业，它对从业人员有特殊的要求，不分层次高低而都参加陪审是不具可行性的。由于陪审制度存在司法的职业化与陪审员非职业化的矛盾，所以，不能形而上学地认为对陪审员知识的要求就是排除了民众对审判的参与，就是对“司法民主”的背离，不附任何条件地、一股脑地规定所有民众都可参与陪审，这是不现实的，实行起来效果也不理想。所以，对陪审员的文化程度要求，笔者认为应当是“大专或者本科以上”，至少也不能低于“高中”，这才有助于审判的顺利进行。
4、专业素质 专业素质是陪审员从事陪审工作的核心部分，不具备专业素质，陪审员就无从谈及协助指挥庭审，参加评议。当然对于陪审员来说，不应当要求他们达到职业法官所具备的法学理论水平和较为丰富的审判实践经验。但是原则上应考虑具有法律专业知识，对于法律程序和法律实体上的有关规定应当熟悉掌握，否则，陪审又会走进陪而不审的老一套。
人民陪审员的产生 人民法院组织法第三十八条规定：“有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺政治权利的人除外”。陪审员由选举产生，这是法律规定，选举能体现民众的意愿，本无可厚非，但是，选举产生的陪审员是不是人人都具备应有的素质，适应人民法院审判工作的要求，这一点可能谁也不敢下肯定的结论。人民陪审员既然在执行职务期间与审判员具有同等权利，那么审判员的任命程序也适用于陪审员，笔者认为，人民陪审员应当在选举产生的基础上，经过考察后，由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。选举的职数应当大于人民法院所需陪审员的职数，在选举的基础上择优任用。对于国家行政机关、司法机关等单位素质较高的退休干部，经过考察后，可以不通过选举直接由人民法院院长提诸同级人大常委会任命为特邀陪审员。
人民陪审员的管理 人民陪审员经任命后，同人民法院的审判员就具有同等权利，因此，建立健全陪审员的管理制度至关重要，由国家组织人事部门或审判机关制定一套陪审员的管理措施迫在眉睫。其中，应对陪审员的产生办法、权利义务、任职条件、待遇报酬等方面加以明文规定。笔者认为，为了使陪审员适应审判工作的需要，应当由人民法院组织陪审员进行定期培训；为了调动陪审员的工作积极性，可以对陪审员评定等级职务，在此，可将陪审员评定为陪审员，中级陪审员和高级陪审员，并对不同等级的陪审员在陪审费用和陪审案件的难易程度上都应当有所区别。对于陪审员徇私枉法或陪审造成错案 的应当给予处理。处理可以由其所在单位和人民法院进行，处理的方式，可采取降级、记 过、取消陪审员资格等。
建立专家陪审体系 这里所指的专家， 并非专指有学术研究或重大发明的人，而是指具有某种专业、技能特长的有识之士。对于一些复杂的、技术性、专业性特别强的案件，吸收有关专家参加审理，这是非常有益的。专家参与审判，它有助于克服法官知识的有限性和片面性，弥补法官专业知识的不足，对于推进案件的顺利进行和纠纷的合理解决，具有重大意义。这些 人虽然有的对法律不一定很熟悉，但是在某些专业技能方面，有较为突出的特长，如能吸收其参与陪审，可以解决很多非法律方面的专业问题，从而对提高审判效率可以起到立竿见影的作用，对于专家陪审员，笔者认为主要包括主任医师、工程师、会计师、审计师以及其他具有专业特长的人，对于组建专家陪审员队伍，可以根据各地的具体情况，通过各级法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命的程序进行。此类陪审员人数不宜过多，基层法院一般可考虑在五名以下为宜，中级以上法院可以适当增加名额，专家陪审员在人民法院执行职权期间，人民法院应当为其解决有关费用，如旅差费，适当的补助费等。
关于物质保证问题 陪审员代表人民参加 审判机关的审判工作是法律赋予的权利，同时也要承担一定的责任，陪审虽然是一项光荣的任务，但是在现代市场经济条件下，“经济杠杆”的作用越来越强，陪审员参与陪审，必然要耗费一定时间和精力，如继续以五十年代的那种靠陪审员内心的好奇、责任感为动力，让陪审员无偿参与审判，很少有人愿意干这种出力不讨好的事情，所以，给予陪审员以适当的补助，是相当必要的。但鉴于各地财政状况的不同，在具体补助数额上则应有所差别。陪审员在法院执行职务所需的费用，应当列入财政预算范围，并作为专款由同级人民政府统一拔给人民法院专用，并做到实报实销。人民陪审员有工资收入的由原工作单位全额发给工资，在陪审期间的待遇，应视为在本单位上班同等对待，同时还应适当给予适当补贴。没有工资收入的和专家陪审员，人民法院应根据其工作量，按标准发给报酬。这对人民参加国家管理的支持，也是人民法院提高办案质量和办案效率的有力保障。
应该说，我国发展到今天的人民陪审制度与西方基本上由不懂法律的外行人组成的陪审团制度有着质的区别，我国的陪审员有一个从外行发展到内行、从非专业发展到专业、从不懂法发展到懂法精通法律的过程，而这种发展过程又基本上是通过参与陪审这种特殊的形式进行的，这种特殊发展形式在我国社会主义初级阶段的社会形式下有着强劲的生命力，笔者相信经过加强和完善的人民陪审制度在依法治国的历史进程中一定会发挥其积极作用。
四川省泸州市纳溪区人民法院 雍定远
二00三年五月十八日
邮编：646300 电话：0830－4295235
Email: dingyuan68@163.com
篇17：完善我国劳动争议处理制度的法律思考
完善我国劳动争议处理制度的法律思考
目前我国处理劳动争议的机构是劳动仲裁委员会和人民法院。处理劳动争议，在实体上，劳动仲裁委员会主要是依据《劳动法》和行政机关、劳动行政部门历年来作出的若干规定和解释，人民法院主要是依据《民法通则》。在程序上，劳动仲裁机构依据的是《企业劳动争议处理条例》，人民法院依据的是《民事诉讼法》。随着改革开放的深入和市场经济的发展，外出打工队伍的不断壮大，劳动争议事件逐年上升，而现行劳动争议处理制度已经不能适应形势发展的要求，所存在的缺陷也日益凸现，不能及时、有效地维护劳动者的合法权益。笔者就此对完善劳动争议处理制度谈谈一些粗浅的看法。一、现行劳动争议处理制度存在的弊端。
1、剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。在现行处理劳动争议的“单轨制”中，当仲裁机构对某一劳动争议案件不予受理时，根据现行的“先裁后讼” 原则，人民法院也不予以受理，无形中剥夺了劳动争议当事人的司法救济权。由于仲裁机构既非行政管理机关，也非国家授权的行政管理组织，仲裁机构无论是对案件“久裁不决”还是“不予受理”，当事人均不可能以仲裁机构为被告，提起行政诉讼。又由于各级仲裁机构之间不具有行政隶属关系，下级仲裁机构不受上级仲裁机构的管辖和约束，因此，劳动争议当事人连向上级仲裁机构申诉的途径也被堵塞。也就是说，除非该仲裁机构自觉纠正，否则，无论是劳动行政部门、上级仲裁机构或人民法院都无权监督纠正，违背了我国宪法关于保护公民合法权益的立法精神。
2、增加了当事人的讼累和解决争议的成本。《劳动法》第七十七条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。”即解决劳动争议的方式有四种：协商、调解、仲裁和诉讼；而通过“公断”处理劳动争议的方式只有仲裁和诉讼两种。就现行的“单轨制”来说，如果一个劳动争议案件经过基层调解、仲裁和诉讼中的一审、二审的全过程，不但耗费时间、精力、财力，增加解决争议的成本，而且不利于案件的及时结案，以致产生案件久拖不决的现象。大量的外来劳务工一旦遇到劳动争议纠纷，面对这种解决劳动争议的状况，有的.因为耗不起时间和精力，不得不放弃正常的诉讼，最终导致其合法权益无法得到保护，增加了社会不安定的因素。在现实生活中，劳动争议的发生大多起因于管理者即用人单位的主动行为，而劳动者在劳动关系中一般处于听命服从状态，在劳动争议中又往往处于被动抗辩状态，其弱势特点尤为明显。先仲裁后起诉的立法规定，导致诉讼成本的增加，不利于保护弱者利益。
3、《劳动法》关于提请仲裁的时效规定存在明显缺陷。劳动法规定的“六十日”，严格地讲是时限而不是时效期间，因为它不具备时效作为一项法律制度所应有的条件，既没有关于中止、中断和延长时效的规定，也没有区分在当事人知道和应当知道情况下适用的短时效和在当事人不知道情况下适用的长时效。《劳动法》将提请仲裁的期限定为六十日，其立法本意是敦促当事人尽快行使解决劳动争议的权利，而引发的直接后果则往往是使不谙法律的劳动争议当事人，尤其是劳动者，因种种原因未能把握好时间行使自己的权利，导致稍纵即逝的期限超过而丧失法律的保护。另应指出，时效属实体法范畴而非程序法概念，超过时效期间丧失的是胜诉权，而非程序诉权。实践中劳动仲裁机构多以当事人提请仲裁超过六十日而不予受理，直接剥夺了当事人的提请仲裁权，进而也自然剥夺了当事人的起诉权，这种做法违背了法理。
4、现行法律、法规可操作性差。由于《劳动法》规定过于简单、原则，可操作性差，其相关行政规定、解释则庞杂无章，且效力不够，迄今又尚无一部独立的劳动争议处理法来规范执法，由此往往造成司法实践中依法困难和执法混乱的局面。如目前只有广东、深圳、福建等地对工伤赔偿制定了地方性法规，其他地方均是按照劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》进行操作。这个试行办法不属于法规的性质，并且较为粗疏，不符合《劳动法》的立法本意。因该试行办法不便操作，各地就陆续制定了一些实施办法，但由于理解不一，加之缺乏立法的统一性，导致各地对工伤赔偿案件的处理五花八门
[1] [2] [3]
